피해자의 승낙

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피해자의 승낙(被害者의 承諾)은 위법성조각사유의 하나이다. 피해자의 승낙이 있던 것으로 인정된 행위는 범죄를 구성하지 않게 된다.

조문

대한민국 형법

• 제24조(피해자의 승낙)
  처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

해설

형법 제 24조에 피해자의 승낙의 성립조건이 명시되어 있다. 이를 풀어서 설명하면 다음과 같다.

• 처분할 수 있는 자의 승낙일 것
  피해자 본인 또는 법정대리인만이 법익의 훼손을 승낙할 수 있다.

• 처분할 수 있는 법익일 것
  개인적 법익만을 처분할 수 있다.

• 법률에 특별한 규정이 없을 것
  촉탁승낙살인죄, 피구금자간음죄, 미성년자 의제강간은 피해자의 승낙을 구성요건으로 두고 있는 조항이다.

승낙의 요건

• 승낙은 언제든 취소 가능하며 그 방법에 제한이 없다.
• 승낙은 명시적이어도 되고 묵시적이어도 된다.
• 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 추정적 승낙을 인정할 수 있다.
• 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

사례

퇴마 폭행치사 [대판85도1892]

❝ 사회상규에 반하는 내용의 승낙은 위법성을 조각할 수 없다.

1984년 부산에서 피고인 8명이서 피해자에게 씌인 잡귀를 쫓는다며 뺨 등을 때리고 팔다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 사망에 이르게 하였는데, 피해자가 이를 용인한 것은 사회상규에 반하는 내용의 승낙이라 위법성을 조각할 수 없다고 하였다.
판례에서는 사회상규를 적시했지만, 헌법상의 기본권을 포기하는 것은 법적으로 무효한 포기이므로 위법성조각이 부정된다는 논리로도 설명 가능하다.