대한민국 형법(刑法)은 대한민국에서 사용하는 형법으로, 어떤 행위가 범죄인지, 어떠한 형벌을 부과할 것인지를 규정한다. 제1편 총칙과 제2편 각칙으로 구성된다.
형법은 대표적인 공법(公法)으로, 국가와 개인과의 관계를 규율하는 법이다. 반대로 개인과 개인의 관계를 규범하는 법은 사법(私法)이라 불린다. 민법은 대표적 사법이다.
형법을 실현하기 위한 절차를 규정하는 절차법으로 대한민국 형사소송법이 있다.
역사
조선 시대의 형사법은 대명률을 준용했고, 대한제국 선포 후에는 근대화의 일환으로 형법대전을 1905년 4월에 반포·시행하였다. 형법대전은 대명률과 대전회통 '형전'을 기본으로 하여 근대적인 법조문 형식을 갖추었지만 내용은 전통 법제의 연장선상에 있었다.[1]
일제강점기에는 조선형사령에 따라 조선의 형사에 관한 사항을 일본 형법으로 의율하였고, 해방 이후 미군정기에는 미 군형법을 적용하다 1948년 정부가 수립되고부터 1953년까지는 형법이 없어 다시 일본 형법을 의용하였는데, 이를 '의용형법' 또는 '구형법'이라고 한다. 새로운 형법은 필요했는데 한국전쟁 및 이승만의 연임을 위한 개헌 소동 때문에 충분한 시간이 없었다. 그리하여 일본 형법 및 그 판례와 이론을 주로 참조하여 1953년 9월 18일 대한민국 형법이 제정되었다.
이러한 사정으로 대한민국 형법은 대륙법계 중에서 일본 형법과 그 구조가 유사하다.
죄형법정주의
- 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.- 제13조
① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
전근대의 죄형전단주의(罪刑專斷主義)를 배제하기 위해 근대적인 형법은 죄형법정주의(罪刑法定主義, Nulla Poena Sine Lege)에 따라 범죄의 정의와 그에 맞는 형벌이 미리 성문법에 정해져있어야 한다는 원칙을 세우고 있다. 그로써 국가가 형벌권을 확장하거나 자의적으로 행사하는 것을 막고 시민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 하는 것이다. 범죄를 법률이 아니라 명령·규칙으로 규정하는 것, 관습법을 처벌근거로 하는 것은 금지된다.[주 1]
위임입법의 한계
범죄의 구성요건에 관한 구체적인 기준이나 범위를 하위법령에 포괄적으로 위임하는 것을 금지한다.
형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하는 것이 사실상 불가능하고 실제에 적합하지도 않기 때문에, 위임입법의 필요성 자체는 인정된다.[2] 특히 긴급한 필요가 있거나, 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우 법률의 하위법규에 범죄와 그 형벌을 규정할 수 있는데, 이런 경우라도 수권법률(위임받는 하위법)은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 형종과 형량을 명확히 규정해야 한다.[3] 그렇지 않으면 죄형법정주의에 위배되는 위임입법이 된다. 특히, 하위법이 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하거나 형벌을 강화해서는 안 된다.[4]
소급효금지의 원칙
형벌법규는 시행 이후에 이루어진 행위에 대해서만 적용되고, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다. 다만 행위자에게 유리한 방향으로의 소급효는 허용된다. 여기에는 구성요소뿐 아니라 처벌조건, 책임표지 등도 포함한다.
명확성의 원칙
형법은 범죄의 구성요건과 그 법률적 효과(즉, 형벌)를 명확하게 규정해야 한다. 이는 일반인이 봤을 때 무엇이 금지되는가를 알 수 있고 법관이 범죄의 정의나 형종·형량을 자의적으로 확장할 수 없어야 함을 말한다.
현행법에서 법정형은 형벌의 상한·하한을 특정하고 선고형은 그 범위에서 특정하여 주는 것을 원칙으로 하고 있다. 단, 소년범에게는 선고형을 범위째로 주어서, 일단 소년원 등에 넣어놓고 하는 거 봐서 언제 내보내줄지 정하겠다는 식으로 할 수 있다. 형벌의 상한과 하한이 전혀 특정되지 않거나('…한 자는 징역에 처한다') 형종조차 특정되지 않아서는('…한 자는 벌한다') 안 된다.
유추해석금지의 원칙
법률에 규정이 없는 사항에 대하여 비슷한 법조를 유추해석하여 피고인에게 불리하게 형벌을 가하거나 형을 가중해서는 안 된다. 형법의 적용에 유추해석을 허용하면 법에 명시되지 않은 행위가 법관의 자의로 처벌될 수 있어 개인의 자유와 권리의 보장을 위태롭게 하기 때문이다.
피고인에게 유리한 유추해석이나, 범죄사실이 아닌 소송법적 사실에는 유추해석이 허용된다.
적정성의 원칙
형벌법규의 내용이 실질적 정의에 부합하는 적정한 것이어야 한다.
- 형법의 실질적 내용은 헌법적 가치에 부합해야 한다.
- 형법은 인간의 공동생활을 보장하기 위해 필요한 경우에 한해 최후의 수단으로서 필요한 만큼의 형사제재를 부과해야 한다.(필요 없으면 형벌 없다.)
- 잔혹하고 비인도적인 형사제재수단은 배척되어야 한다.[주 2]
- 행위자가 지는 책임의 정도를 초과하지 않는 범위에서 형벌이 부과되어야 한다.(책임 없으면 형벌 없다.)
- 감정적 판단이나 편견에 입각해서 형벌을 과도하게 부과해서는 안 된다.
- 범죄와 형벌 사이에는 적정한 균형이 유지되어야 한다.(손괴죄에 무기징역을 주면 이상하니까 말이다.)
- 보안처분 또한 행위자의 범죄적 위험성에 대하여 적정한 비례가 지켜져야 한다.
총칙
형법 총칙은 모든 범죄에 대해 공통적으로 적용되는 사항들을 규정하고 있다. 여기서 범죄는 형법상의 범죄뿐만이 아니라 다른 특별법상의 범죄까지도 포함한다.[5]
제1장 형법의 적용범위
- 제1조(범죄의 성립과 처벌)
① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③ 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.- 제2조(국내범)
본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.- 제3조(내국인의 국외범)
본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.- 제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄)
본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.- 제5조(외국인의 국외범)
본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
- 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범)
본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.- 제7조(외국에서 받은 형의 집행)
죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.- 제8조(총칙의 적용)
본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
시간적 적용범위
"행위시의 법률"이란 범죄행위가 종료된 시점의 법률을 의미한다. 따라서 범행이 시작되고서 그것이 끝나기 전에 법이 개정되었다면, 신법이 시행되고서 범행이 종료되는 것이므로 신법이 적용된다. 범행이 신법 시행 전에 끝나고 범행의 결과가 신법 시행시에 발생했다면 같은 원리로 구법이 적용된다. 주로 행위에 몇날며칠씩 걸리는 포괄일죄의 경우 문제가 되는 사안이다. 법령이 아예 폐지되었다면 법원은 면소판결을 선고한다. 법이 국회를 통해 폐지된 것이 아니라 헌법재판소에 의해 위헌결정이 내려졌다면 면소가 아니라 무죄의 판결을 한다.[주 3] 형을 살다가 법령이 폐지되면 형집행을 면제한다.
장소적 적용범위
대한민국 형법은 속지주의, 속인주의, 보호주의를 모두 채택한다. 죄를 범한 행위와 결과 중 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에 들었다면 대한민국에 사법권이 있는 것으로 본다. 속지주의 원칙은 대한민국 국적의 선박과 항공기에도 확장 적용한다.
약취, 유인 및 인신매매의 죄는 세계주의를 따르는데, 이는 인류 공통의 이익을 침해하는 범죄에 대하여 외국인의 국외범이라도 자국법을 적용할 수 있다면 적용하는 것이다. 형법 제5조의 죄목들은 세계주의라기보다는 대한민국의 법익이 외국인의 국외범으로도 얽혀들어가는 종류들이다.
인적 적용범위
- 대통령
내란죄, 외환죄 이외의 죄로는 재직 중에 형사소추가 불가능하다.[6] - 국회의원
국회의원의 정치적 자유를 보장하기 위해 국회의원은 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 민·형사상 책임을 지지 않는다. 국회의원의 면책특권은 그 신분을 상실한 이후에도 인정된다. - 치외법권자
외국의 원수와 그 가족 및 내국인이 아닌 종자, 신임된 외국대사, 공사, 수행원, 그 가족 및 내국인이 아닌 종자에 대해서는 주재국의 형사재판권이 미치지 않는다. - 외국의 군대(주로 미군)
대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약에 따라 미군의 공무집행 중 범죄에 대해서는 대한민국 형법을 적용할 수 없다.
제2장 죄
제3장 형
제4장 기간
- 제83조(기간의 계산)
연(年) 또는 월(月)로써 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다.- 제84조(형기의 기산)
① 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
② 징역, 금고, 구류와 유치에 있어서는 구속되지 아니한 일수는 형기에 산입하지 아니한다.- 제85조(형의 집행과 시효기간의 초일)
형의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.- 제86조(석방일)
석방은 형기종료일에 하여야 한다.
각칙
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제2편 각칙은 42개의 장으로 구성되며, 각 장은 범죄의 종류를 나열하고 각각의 형량을 정한다.
죄목이 보호하는 법익의 종류에 따라 국가적, 사회적, 개인적 법익의 세 범주로 구분된다. 각 범주에서 죄목이 나열된 순서는 법이 보호하고자 하는 것의 중요도에 따른 것이라고 한다. 순서 자체에 어떤 법적 효과가 있는 것은 아니고, 법정신 내지는 법의 컨셉이다.