제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
해설
형법 제 21조 1항에 정당방위의 성립조건이 명시되어 있다. 이를 풀어서 설명하면 다음과 같다.
침해행위
침해는 인간이 일으키는 것을 침해라 한다. 인간이 일으킨 것이 아닌 상황은 '위난'이라 하며, 이를 피하기 위한 행위는 긴급피난에서 다룬다.
단, 동물을 이용 및 사주한 사람의 침해, 사육주의 과실에 의한 동물의 공격에 대해서 정당방위할 수 있다.
침해는 작위에 의한 것과 부작위에 의한 것 모두 인정된다. 부작위의 경우, 부작위자에게 작위의무가 있어야 하고, 그 의무의 불이행이 가벌적이어야 한다.[주 1]
침해는 부당한 것이어야 한다. 그러므로 정당방위나 정당행위에 대한 방위는 부정된다.[주 2]
부당한 침해는 형법적인 불법개념에 한정되지 않고, 어떤 법으로든 어긋난다면 부당하다.
침해하는 측의 책임능력은 따지지 않는다. 만취자ㆍ정신병자ㆍ유아의 침해 및 강요된 침해행위에 대한 정당방위도 인정된다. 다만 그러한 경우 방위의 상당성에서 불리하게 평가될 수 있어, 살해나 중상해행위로써 방어한 경우 정당방위 성립이 무척 곤란할 것이다.
현재 일어나는 침해에 맞선 것이어야 한다. 과거에 당한 침해, 장차 일어날 것으로 예상되는 침해에 대한 방위는 부정된다. 부당한 침해가 중지되면 현재성이 없어진다.[1] 과거부터 반복되어왔으며 장차 같은 방식으로 반복될 것을 예견할 수 있는 침해에 대해 대법원은 김보은 양 사건에서 침해의 현재성을 긍정하기도 했지만, 대부분의 경우 부정하는 것으로 보인다. 학계설로는 이를 '계속위난'이라 하여 긴급피난으로 다루어야 한다는 견해가 있으나 한국 사법체계상 채택되지는 않고 있다.[주 3]
'침해의 현재성'이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄 의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.[2]
자기 또는 타인의 개인적 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 남을 위해 정당방위를 할 수 있다. 그러나 사회적 법익이나 국가적 법익을 위한 방위는 부정된다.
상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 불가피했는가를 따진다. 이것의 판정은 법관의 재량에 달려 있는데, 판례상으로는 우발적이거나 다른 선택의 여지가 없어 보이는 상황, 비무장의 상황일수록 더 잘 인정하는 것으로 보인다. 반대로 계획적인 행위이거나 비무장한 상대에게 위험한 물건 또는 흉기를 사용한 것은 이를 인정받기 어렵다.
방위행위는 수비적 방어뿐만 아니라 반격하는 것도 인정된다.[3] 방위행위의 상대방은 침해자여야 한다.
엉켜서 치고받는 싸움 행위는 정당 또는 과잉방위가 인정되지 않고, 쌍방폭행이 된다.[주 4]
방위행위의 보충성(침해를 피할 최후의 방법일 것)과 균형성(방위행위로 침해된 법익이 지켜낸 법익과 비슷할 것)은 크게 따지지 않는다.
균형성이 다소 맞지 않는 경우는 정당방위가 인정되지만, 불균형이 너무 크면 정당방위의 상당성이 부정되는 것으로 여겨진다. 단순 절도범을 흉기로 찌르고 도품을 되찾는 경우, 정당방위가 되지 못할 것이다.
과잉방위
형법 제21조 2항과 3항은 과잉방위를 나타내며, 상황은 정당했으나 방위행위가 도를 넘은 것을 말한다. 과잉방위이지만 3항의 여건(당황, 경악)이 인정된다면 정당방위와 같이 불벌하며, 그 외에도 재판부의 재량에 따라 감경하거나 면제할 수도 있다.
정당방위가 인정된 사례
[대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결]피고인 甲의 차남 乙은 평소 부모에게 행패를 부려왔다. 그는 어느날 술에 만취한 채 귀가하여 부친인 甲에게 “내 술 한 잔 먹어라”하고 소주병을 甲의 입에 들어 부으면서 밥상을 차 엎은 후 甲의 멱살을 잡아 당기고 다시 부엌에서 식도를 들고 나와서 행패를 부리므로 甲은 이를 피하여 밖으로 나왔는데, 乙이 밖으로 따라나와 甲에게 달려들므로 이에 격분하여 주먹으로 그의 뒤통수를 1회 강타하였더니 乙이 돌이 많은 지면에 넘어져 두개골 파열상으로 즉석에서 사망하였다. 법원은 아버지되는 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 이는 정당방위에 해당하여 범죄를 구성하지 아니한다 하였다.
[대법원 1981. 8. 25. 선고 80도800 판결]피고인 경영의 주점에서 손님 甲등 3인이 통금시간이 지나도록 외상술을 마시면서 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고 이를 거절한 데에 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는 데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자 甲이 그 일행과 함께 피고인을 집단구타하므로 피고인이 甲을 업어치기식으로 넘어뜨려 그에게 전치 12일의 상해를 입혔는데, 피고인의 甲에 대한 위 폭행행위는 정당방위로 죄가 되지 아니하였다.
❝ 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버등을 치면서 가정주부로서의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념으로 엉겁결에 추행자의 혀를 물어 뜯게 되었다면, 이는 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 정당방위에 해당한다.
1988년 젊은 남자 2명이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중이던 가정주부에게 뒤에서 달려들어 성추행 및 폭행을 가하면서 키스를 하려고 하자, 가정주부는 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버둥을 치면서 엉겁결에 추행자의 혀를 물어 뜯어 절단하였다. 이는 그 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 정당방위, 또는 과잉방위였다 하더라도 형법 21조 3항의 당황, 경악한 상황으로 인정되어 무죄가 되었다. 그러나 추운 날씨의 길거리에서 벌어진 일이라 강제추행의 정도를 넘은 강간의 범의는 인정되지 않아서 두 남성은 강간치상이 아닌 강제추행치상죄의 유죄판결을 받았다.
변월수 사건[대판89도358]강제추행범의 혀를 깨문 행위는 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 하였다. 피해자는 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았으나 대법원에서 무죄로 되었다.
대전 인질강도 사살 사건 [(불기소)]1990년 3월 7일 한 가정집에 새벽 3시 40분쯤 칼을 들고 침입한 강도가 자녀를 인질로 잡고 금품을 요구, 이에 집주인 윤씨가 공기총을 두 발 쏘아 강도를 사살하였다. 윤씨는 살인혐의로 입건되었으나 곧 정당방위로 인정되어 풀려났다.
강간범을 살해한 사건 [(불기소)]성폭행범으로부터 자신과 생후 3개월 된 아들을 보호하기 위해 흉기를 휘둘러 범인을 그대로 죽인 20대 가정주부에게 정당방위가 인정되었다. 보도에 자세히 명시되어있지는 않지만, 이 경우 강간범 또한 흉기를 휴대하였을 가능성이 크다.
2000년 12월, 현행범의 요건을 갖추지 않은 자가 현행범으로 체포당하여 가는 중에 이를 벗어나려 몸부림치다 한 경찰관의 머리를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다. 대법원은 위법한 체포는 현재의 부당한 침해이므로 이 행위는 정당행위 또는 정당방위에 해당한다고 보아 무죄를 선고했다. 선고가 내려진 2002년 5월까지 피고인이 형사소송법 제211조 2항 소정의 현행범 또는 준현행범에 해당한다는 자료는 없었다.
아기를 안고 부인과 함께 승강기에 탄 행인이 강아지를 풀어놓았다는 이유로 견주에게 항의하다 실랑이가 붙었다. 부인과 아기가 승강기에서 먼저 내리자 행인은 견주의 목을 밀치고 다시 강아지를 때렸으며, 견주는 강아지를 안은 채 오른손으로 행인의 얼굴을 밀고 손을 휘두르며 저항했다. 검찰은 쌍방폭행으로 취급해 둘을 약식기소했는데, 견주는 정당방위를 주장하며 정식재판을 청구했다. 서울남부지법은 행인이 강아지와 견주를 수차례 폭행하는 상황에서 견주가 행인의 얼굴을 민 것은 소극적 방어행위로 정당행위에 해당한다며 무죄를 선고하였다.
과잉방위로 된 사례
[대판73도2380]피고인 甲이 밤중에 아내와 조카를 데리고 극장구경을 마치고 귀가하는 도중 피해자 乙이 甲의 조카에게 (음경을 내놓고 소변을 보면서) 키스를 하자고 달려드는 것을 甲이 술에 취했으니 집에 돌아가라고 타이르자 도리어 甲의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 甲이 피하자, 乙은 甲의 아내를 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 구타하였다. 甲이 다시 제지하였지만 듣지 아니하고 돌을 들어 甲의 아내를 치려는 순간 甲이 그를 막으려 乙의 복부를 한차례 발로 차서 장파열로 사망케 하였다. 법원은 甲의 행위를 형법 제21조제2항 소정의 과잉방위로 판단하고, 또한 당시 야간에 술에 취한 乙의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인되었던 것이므로 형법 제21조제3항을 적용하여 무죄를 선고하였다. 학계 일각에서는 그냥 1항 소정의 정당방위가 맞다는 의견도 있다.
칼부림 한 오빠 살해사건 [대판86도1862]평소 흉포한 성격의 피해자는 일가족의 맏아들로, 거의 매일 술값을 요구하며 가재도구를 부수는 등 행패를 부렸다. 1985년 8월 28일 밤에 만취한 피해자는 식칼을 들고 남동생과 여동생, 어머니에게 폭행을 하고 어머니의 목을 졸라 어머니의 생명이 위험해진 상황에서 여동생이 달려들어 피해자를 넘어뜨리고 그의 몸 위에 타고 앉은 채로 그의 목을 졸라 사망에 이르게 하였다. 대법원은 여동생이 피해자에게 달려들어 넘어뜨린 행위는 정당하지만 그 상태에서 침해행위를 계속하는 것이 곤란해진 피해자의 목을 졸라 죽인 것은 상당성을 결여하여 과잉방위로 보았다. 그러나 흉포하고 만취한 피해자가 야간에 식칼을 들고 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 형법 21조 3항의 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 저질러진 것으로 보아 처벌하지 않기로 하였다.
황령산 혀 절단사건 [(불기소)]2020년 7월 19일 부산 남구 황령산 산길에 주차된 차량 내에서 여성 A씨가 강제추행을 시도한 남성 B씨의 혀를 깨물어 혀끝 3㎝가량을 절단하였다. 여성 A씨는 정당방위를 주장하였고, 남성 B씨는 여성의 중상해죄를 주장했다. 수사 결과, 혀의 절단은 형법 21조 2항의 과잉방위에 해당하나, 차량 블랙박스와 CCTV를 검사한 바 형법 21조 3항의 당황, 경악으로 인한 행위인 것으로 판결되었다. 남성 B씨는 강간치상, 감금 혐의로 구속기소되었다.
칼 놓친 자를 폭행 [(2021년, 사건번호 미상)]친구인 두 사람이 술을 마시다 다투게 되어 乙이 칼을 들이밀자, 甲은 그의 팔을 잡다가 흉기에 팔을 찔렸다. 화가 난 甲은 칼을 든 乙의 손을 쳐 흉기를 떨어뜨린 뒤 그를 넘어뜨리고 발로 차는 등 폭행해 갈비뼈 골절 등 전치 5주에 해당하는 상해를 입혔다. 재판부는 乙이 흉기를 놓친 후에도 폭행을 했고 그 강도가 과도해 과잉방위에 해당하며, 甲이 직접 112신고를 하고 수사기관에서도 비교적 조리있게 진술한 것으로 보아 감정적으로도 동요된 상황에 있었다고 보기 어렵다고 판단했다. 다만 乙이 甲에 대한 처벌을 원치 않는 점과 사건 경위 및 전후 정황을 고려해 형을 면제하였다.
❝ 강제키스로부터 처녀의 순결성을 방위하기 위한 것이라고 하더라도 젊은 청년을 일생 불구로 만들었고, 사춘기의 처녀가 범행 장소까지 자유로운 의사로 따라간 것은 이성에 대한 호기심의 소치이며, 이는 남자로 하여금 그녀가 자신에게 마음이 있는 것이라고 착각을 불러일으키고 키스하려는 충동을 일으키게 한데 대한 도의적 책임도 있다고 할 수 있다.
❝ 상대를 도발하여 공격을 유도한 경우, 이에 대한 반격은 정당방위 및 과잉방위가 될 수 없다.
칼을 빼앗아 찔러죽인 사건 [서울고법84노1304]피고인의 형은 중학교를 중퇴한 이래 처지를 비관하여 자주 음주 만취된 채 귀가하여 부인의 등을 낫으로 내리찍는 등 가족들을 괴롭히고 술값으로 가산을 탕진하여 왔다. 그는 1984년 사건 당일도 음주 만취한 채 귀가하여 식칼을 들고 행패를 부리다가 때마침 귀가하던 피고인이 이를 저지하자 그에게 식칼을 휘두르며 찌를 듯이 덤벼들으므로 피고인이 이를 빼앗아 흥분을 못 이기고 형을 찔러 살해하였다. 이 때 피고인은 칼을 빼앗아 무장이 해제된 피해자를 여러 차례 찔러 죽였기 때문에 방위가 아닌 별도의 공격행위로 인정되어 징역 3년에 집행유예 5년을 받았다.
깨진 병 사건 [대판91도80]피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방어행위로서 상당성이 결여된 것이고, 또 주위사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.
김보은 양 사건 [대판92도2540]1992년 충북 충주에서 의붓아버지 김영오에게 9살 때부터 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 강도로 위장할 것을 모의하여 의붓아버지를 살해하였다. 대법원은 이에 대해 "공모하여 범행을 준비하고, 자고 있던 이를 반항할 수 없게 만들어 심장을 찔러 살해한 것은 사회통념상 상당성을 결여"하였다는 이유로 정당 또는 과잉방위가 되지 않는다고 판시하였다. 다만 대법원은 해당 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해진 것이 아니라 공격의 의사로 행하여졌다고 판단한 원심을 적절하지 못하다고 하여 방위의 현재성을 인정하였다. 김보은은 징역 3년에 집행유예 5년, 김진관은 징역 5년을 받았고, 둘은 이듬해 특별사면을 받았다.
[대판2004도6184]2003년 4월 대전의 한 나이트클럽 앞에서 다른 일행과 말다툼을 벌이다 폭행사건 신고를 받고 경찰관 3명이 출동했는데, 이들이 현장에 도착했을 때 싸움은 이미 끝난 상황이었다. 경찰관들은 싸움을 했다는 자들을 임의동행하려다 거부당하자 강제로 파출소로 연행하려 했는데, 피고인들이 이에 반항하면서 경찰의 머리를 툭툭 치고 뺨을 때리는가 하면, 순찰차 뒷좌석에서도 경찰의 얼굴 등을 발로 걷어찬 혐의로 기소되었다. 법원은 경찰의 임의동행 요구를 거부한 피고인에게 물리력을 행사해 연행하려고 한 시도가 부적법한 것으로 피고인이 이에 저항하기 위해 경찰관들을 밀치고 몸싸움을 한 행위가 정당하다고 하였으나, 피고인이 이에 더 나아가 경찰관들의 모자를 벗겨 모자로 머리를 툭툭 치고 뺨을 때린 행위는 부당한 법익침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없고 오히려 폭행이라는 현행범 체포의 실질적 요건에 해당되며, 그 이후 순찰차 뒷좌석에 누운 상태에서 경찰관들을 발로 차 상해를 가한 행위 또한 정당방위가 될 수 없다고 하였다.
폭력남편 때려죽인 사건 [대전지법2006고합102]평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 아내는 만성적인 PTSD와 중등도의 우울증, 충동조절장애를 안게 되었다. 아내는 2006년 폭언과 폭행을 당하고 방에 도망하여 문을 잠그고 숨어 있다가, 잠든 남편을 살해하기로 마음먹고 철제 아령으로 수회 내리쳐 살해하였다. 변호인은 치료감호소장의 정신감정 및 '학대나 폭력의 지속적인 재경험' 이론을 이유로 들어 정당방위 및 심신미약에 의한 책임조각을 주장했으나, 대전지방법원은 남편이 잠든 상태는 현재성을 결하고 살해의 의사로 행동했으므로 방위행위가 될 수 없다고 하였다. 다만 남편의 평소 행실과 자녀들의 의사를 참작하여 징역 3년에 집행유예 5년을 부과했다.
❝ 말다툼을 하다 낫을 빼들고 반항하는 자에게서 낫을 빼앗아 그 낫으로 여러 차례 찔러 죽인 경우, 정당방위 또는 과잉방위가 되지 않는다.
폭력남편 목 조른 사건 [대판2014도15131]2014년 평소 남편의 심한 가정폭력과 살해 위협에 시달려 온 아내가 우연히 발견한 노끈으로 남편의 뒤에서 목을 졸라 살해하였다. 이 순간에 남편은 의자에 앉아 작업을 하고 있었고, 그가 탁자 옆으로 넘어진 뒤에도 계속해서 목을 졸라 사망에 이르게 한 것은 사회통념상 상당성을 결여하였다고 판단하였다.
피고인은 귀가하여 거실에서 서랍장을 뒤지며 절취품을 물색하던 도둑을 발견하고는 주먹으로 그의 얼굴을 여러 번 때려 넘어뜨렸다. 군입대를 앞두어 휴대전화를 정지시켜 뒀던 피고인은 경찰에 신고하려 전화기를 찾다가 도둑이 도망하려 하자 도둑을 완전히 제압하기로 마음먹고, 뒤통수를 여러 번 차고, 뒤이어 빨래건조대를 집어들고 여러 번 때린 뒤, 허리에 차고 있던 벨트를 풀어 도둑을 여러 번 때려 뇌사 상태에 빠뜨렸다. 도둑은 몇 달 후 폐렴이 들어 숨졌다. 법원은 최초 폭행이 정당한 방위행위였으나, 흉기를 소지하지도 않은 도둑이 도망하려는 것은 침해행위를 개시하려는 행동이 아니므로 2차 폭행은 정당하지 않으며, 1차 폭행 직후 전화기를 찾아 문을 나서려 했으므로 둘은 연속된 행위가 아니므로 방위를 부정하고 상해치사죄를 인정했다. 법원은 또한 정당방위로서의 반격을 폭넓게 인정한다고 알려진 미국 법으로도 침입자가 도망 중인 경우처럼 즉시 치명적인 힘을 행사할 필요가 없는 경우까지 침입자에 대한 응징을 제한 없이 허용하는 것은 아니라는 점을 지적했다.
폭력남편 칼부림 사건 [의정부지법2017고합81]아내는 남편에게 쇠막대기로 폭행당하는 등 수년간 가정폭력에 시달려왔다. 2016년 남편의 성관계 요구에 응하여 옷을 벗고 누워 있던 중 남편이 미리 준비한 회칼을 꺼내어 아내를 찌르자, 아내가 격분하여 이를 빼앗아 남편을 여러 차례 베거나 찌르고, 그가 심한 상처로 피를 흘리는 것에 겁을 먹고 도망쳤다. 남편은 직후 투신하여 사망함으로써 아내가 가한 상해가 직접적인 사망의 원인이 되지는 않았다. 의정부지방법원은 아내의 이 행위가 칼을 빼앗긴 남편에 대한 여러 차례의 공격행위 내지는 싸움 행위로서 상당성을 결여하여 정당 또는 과잉방위가 될 수 없다고 판단하였다. 다만 남편의 유족이 아내의 처벌을 불원하는 점, 남편이 유발한 행위인 점 등이 참작되어 아내는 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았다.
오상방위
정당방위의 요건이 없는데도 있는 것으로 착각하고 방위행위를 한 것을 말한다.
빈 칼빈소총 사건 [대판68도370]군대에서 초병 둘이 교대시간이 늦었다는 이유로 다투다 甲이 乙을 구타하자 乙이 소지하던 M1 카빈 소총으로 甲의 등 뒤를 겨누며 탄약을 장전하는 듯이 위협하였다. 그러자 甲은 乙을 사살하지 않으면 위험하다고 느껴 소지한 소총으로 乙을 사살하였다. 법원은 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우로 보아 무죄를 선고하였다.
부연설명
↑따라서 돈을 안 갚는 사람을 때리거나 끌고 가는 것이 방위가 될 수 없다. 민사소송을 거는 것이 법에(는) 맞다.
범죄론#위법성조각사유