음화반포 및 제조에서 "음화"란 포르노그래피를 가리키며, 해당 조문에서 말하는 '기타 음란한 물건'은 성인용품을 말하는 듯하다.
2022년 현재 모든 음화 및 성인용품을 일괄적으로 막고 있지는 않고, 일부 표현물이나 제품, 특히 리얼돌 등을 통관정책 및 형사정책 단계에서 차단하고 있을 뿐이다.
토렌트 파일을 업로드한 것은 기술적으로는 음란물의 본질적인 파일을 직접 전송한 것이 아니어서 음화반포로 인정되어서는 안 된다는 견해도 있으나, 법리적으로는 음란물을 업로드한 것과 똑같다고 본다.
'음란'이란?
음란함의 정의 1 [대판98도679]형법 제243조 또는 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여, 문학성 내지 예술성과 음란성은 개념을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
음란함의 정의 2 [대판2007도3815]음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
기준을 사회통념에 의존하고 있어 결국 명확치 않다.
사례
음화반포
즐거운 사라 [대판94도2413]간행물윤리위원회에서 출판물을 검열하던 중 마광수 교수의 1992년 소설 '즐거운 사라'를 발견, 검찰에 음화제조 및 음화반포죄로 마광수 교수와 청하출판사를 고발하여, 10월 29일 마 교수는 강의 도중 체포되어 그대로 구속되었다. 법원은 해당 소설을 "음란한 문서"로 보아 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다.
스와핑 목적의 카페를 개설, 운영하면서 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 것은, 그 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에만 위 음란물을 게시, 공유하여 온 사정이 있다 하여도 위 카페의 회원수 등에 비추었을 때 음란물을 다수인이 인식할 수 있는 상태로 전시한 사실이 인정된다고 판단하였다.
형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 피고인들이 판매하였다는 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다고 하였다. 현재는 이 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 통신매체이용음란죄가 성립할 것으로 보인다.
음란한 합성사진 [대판2020도1669]지인의 얼굴과 나체사진이 합성된 음란한 사진은 형법 제244조의 '음란한 물건'에 해당하지 않는다. 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없기 때문이다.
[대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결]여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.
[대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도988 판결]남성용 자위기구가 그 시대적 수요가 있고 어느 정도의 순기능을 하고 있으며 은밀히 판매되고 사용되는 속성을 가진 것은 사실이나, 당 사건 기구는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 재질로 사용하여 여성의 음부, 항문, 음모, 허벅지 부위를 실제와 거의 동일한 모습으로 재현하는 한편, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것으로서, 여성 성기를 지나치게 노골적으로 표현함으로써 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 하였다.
[대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도3312 판결]당 사건 물품은 남성용 자위기구로서의 기능과 목적을 위하여 사람의 피부와 유사한 질감, 촉감, 색상을 가진 실리콘을 소재로 하여 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 것일 뿐, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보이지 않는다고 하였다.
공연음란죄
대법원은 공연음란죄의 음란성에 대해 "형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다."라는 입장이다.
[대판2000도4372]고속도로에서 남의 차가 진로를 비켜주지 않는다는 이유로 그 차를 추월하여 정차하게 한 다음, 승용차를 손괴하고 그 탑승자를 때려 상해를 가하는 등의 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자, 시위조로 주위에 운전자 등 사람이 많이 있는 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 것은 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라 하였다.
[대판2003도6514]술집에서 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"는 말을 들은 피고인이 발언자의 딸이 앞에서 등을 돌려 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "똥구멍으로 어떻게 술을 먹느냐, 내 똥구멍에 술을 부어라"라고 말했고, 피고인이 그의 친척들에 의하여 술집 밖으로 끌려 나갈 때까지 1분 이상 그 행위를 지속하였고 이를 본 공소외 3이 울음을 터뜨렸다고 한다. 대법원은 이 행위가 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하고 공연음란죄가 아닌 경범죄처벌법상 과다노출에 해당할 것이라고 하였다.
❝ 간통죄는 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.(다수의견)
혼인한 사람이 배우자 아닌 사람과 성관계를 맺는 행위를 처벌하는 조항이었다. 실제 불륜뿐만 아니라 의처증, 의부증 등으로 인한 경찰 신고가 빈번한데다 증거 확보가 현장 급습 외에 방법이 없어 경찰력의 낭비가 심했고, 결국 2015년에 위헌결정으로 폐지되었다. 이에 앞서 간통죄는 2008년에 마지막으로 합헌결정이 내려진 바 있어서, 헌법재판소법 제47조 3항 단서조항[주 3]에 따라 위헌결정으로 인한 무죄의 선고는 최후의 합헌판결이 내려진 2008년 10월 30일의 다음날 판결된 건까지만 소급된다.