공소장변경

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대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소	고발	자수	수사기관의 자체 발견
수사와 소
수사	공소제기 / 불기소처분	재판
		형사재판	상소
석방

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대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관	검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사	체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 ▶	전문증거, 위법수집증거	상소 ▶	항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶	약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

공소장변경이란 공소사실에 대한 적용법조를 추가, 철회, 변경하는 것을 통틀어 일컫는 것이다.

조문

• 제298조(공소장의 변경)
  ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
  ② 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
  ③ 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
  ④ 법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.

공소장변경의 의의

공소제기가 이루어진 후 재판과정에서 범죄사실이 더욱 자세히 밝혀지다보니 그 실체진실이 공소장에 기재된 사실과 다른 것을 알았을 경우, 그 새로 밝혀진 범죄사실이 기존 공소제기된 내용과 동일성이 인정된다면 기존의 공소장으로는 그 범위를 다툴 수가 없고, 이중기소금지의 원칙에 걸려서 따로 기소할 수도 없고 일사부재리에 따라 심판하지도 못하게 되어 붕 뜨게 된다. 이런 경우에 범죄사실에 대해 적절한 형벌권을 실현하고 피고인의 방어권을 보장하기 위해 존재하는 절차가 공소장변경이다.

범죄사실이 새로 발견되거나 새로운 증거가 발견되거나 하는 이유 등으로 공소장변경 전의 적용법조가 범죄사실을 충분히 커버하지 못하는 때에 검사는 법원의 허가를 받아 공소장변경을 하게 된다.

공소장변경의 조건

• 공소장변경으로 새로 적용할 법조는 공소장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되어야 한다. 판례는 '기본적사실동일설'을 채택하며, 규범적 요소를 배제하고 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 인정한다는 입장이다.
• 동일성이 인정되고 기존 공소장에 없던 다른 사실이지만 피고인의 방어권을 따로 보장해야 할 필요가 없는 경우라면 공소장변경 없이 새로운 사실을 심판할 수도 있다.
• 피고인의 방어권 보장도 공소장변경의 한 목적이기 때문에, 피고인이 별도로 방어를 준비할 필요가 없는 경우에는 변경하지 않아도 좋다. 예를 들면 결과적 가중범의 증거가 미비한 등의 이유로 축소한 사실인 기본범만을 따지고자 하는 경우 등이다.

다른 절차와의 비교

• 동일성이 있는 범죄사실 내에서 죄목을 추가하면 공소장변경이고, 동일성이 없는 범죄사실에 대해서는 따로 기소해야 한다.
• 공소장변경에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서 가능한 것이고, 동일성이 없는 범죄사실(즉, 실체경합/수죄)에서 일부를 빼는 것은 공소취소이다.
• 공소사실에 대한 적용법조의 변경이 아니라 오탈자나 계산의 잘못 등을 수정할 뿐인 것은 '공소장 정정'이라고 부른다. 이것은 심판대상의 변경을 가져오지 않는다.

엉뚱한 이름이 기재된 공소장 [대판92도2554]

❝ 피의자가 타인의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 것은 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 이는 공소장의 기재를 정정해야 하는 것이고, 공소장변경의 절차 및 법원의 허가는 불요하다.

동일성의 인정범위

어디까지를 '하나의 사건'으로 묶을 수 있는지에 대한 관점들이다.

기본적 사실동일설(판례설)

• 공소사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실에 다소 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성이 인정된다는 견해이다.
  • 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실(공소사실)과 그 절도죄의 장물을 보관한 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 절도와 장물보관은 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 다르기 때문이다. 따라서 이 견해에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다.
• 대법원판례는 "두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적(형법적) 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다."라고 하였다.
• 일본 최고재판소에서도 이 견해를 취한다.

죄질동일설

• 공소사실은 자연적 사실이 아니라 구성요건의 유형적 본질에 의한 사실관계의 파악이므로, 죄질의 동일성이 인정되어야 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다는 견해이다.
  • 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실, 수뢰죄의 범죄사실과 공갈죄의 범죄사실, 절도죄의 범죄사실과 점유이탈물횡령죄의 범죄사실 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 위 각 범죄사실 사이에는 구성요건적 공통성이 인정되지 않기 때문이다.

구성요건공통설

• 비교할 사실들이 서로의 구성요건에 상당부분 부합하면 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다는 견해이다.

소인공통설

• 소인(訴因)의 기본적인 부분이 공통적이라면 공소사실의 동일성이 인정된다는 견해이다. 소인이란 공소장에 기재된 범죄사실, 즉 공소사실을 의미한다.
  • 대한민국 형사소송법은 소인제도를 채택하고 있지 않으므로 소인의 개념을 전제로 한 소인공통설을 지지할 수 없다. 뿐만 아니라 이 학설에 대해서는 문제를 가지고 문제에 답하고 있다는 비판이 가능하다.

범죄행위동일설

• 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 즉, 현대 범죄론에서의 구성요건에 해당하는 위법·유책의 행위를 의미하는 것이 아니라 역사적·사회적 행위로서의 범죄행위를 따져보는 것이다.

판례

동일성이 인정된 것

[대판64도664]

❝ 재물을 취득한 사실이 같은 채로 장물죄를 절도죄로 변경.

[대판83도2500]

❝ 돈을 수령한 사실이 같은 채로 횡령의 공소사실을 사기로 변경.

[대판84도666]

❝ 목을 조르고 폭행한 사실이 있는 채로 살인미수를 강간치상으로 변경.

[대판86도2396]

❝ 흉기휴대자를 강도예비죄에서 폭처법위반으로 변경.

[대판85도897]

❝ 협박한 자의 협박죄를 범인도피죄로 변경.

[대판2010도11338]

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'의사가 면허 없는 자에게 의사면허증을 대여하였다'는 공소사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 검사가 '의사가 의사면허증을 대여하고 대여받은 자가 의사의 명의로 병원을 개설하였다'는 내용으로 공소장변경을 신청한 경우이다.
의사면허증을 대여해준 행위와 사무장병원 개설에 가담한 행위는 단일한 범의로 저지른 일련의 행위로서 밀접한 관계가 있고 죄질 및 피해법익도 유사하므로, 두 사실은 서로 동일성이 인정되고 공소장변경을 허가한 조치는 정당하다고 하였다.

[2011도769]

❝ 피해자들을 속여 돈을 편취한 때에 차용금 명목이라고 둘러댄 것과 투자금 명목이라고 둘러댄 것은 동일성이 인정된다고 하였다.

[대판2015도11679]

❝ 집회를 주최한 것과 참가한 것은 동일성이 있다.

피고인이 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다는 등의 이유로 금지통고된 집회를 주최하였다는 집회 및 시위에 관한 법률 위반 공소사실로 기소되었는데, 선행 사건에서 위 집회와 그 이후 계속된 폭력적인 시위에 참가하였다는 이른바 질서위협 집회 및 시위 참가로 인한 같은 법 위반죄 등으로 유죄 확정판결을 받은 사안에서, 위 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 있다고 하였다.

동일성이 부정된 것

이태원 버거킹 살인사건 [서울중앙지법2011고합1600, 대판2016도15526]

❝ 유죄가 확정된 패터슨의 증거인멸죄와 그의 살인혐의는 서로 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다.

1997년 4월 3일 이태원의 버거킹 매장 화장실에서 한국인 남성이 칼에 수차례 찔려 사망하였다. 미국 국적자 아서 존 패터슨(Arthur John Patterson)과 에드워드 건 리(Edward Kun Lee)가 용의자로 지목되었는데, 둘은 범죄사실을 서로에게 미루었다. 초기수사를 맡은 한국 경찰과 미군 범죄수사대는 패터슨을 용의자로 지목하였으나, 사건을 지휘한 검사가 에드워드 리를 용의자로 지목했고, 그를 살인죄로 기소하였다. 이것이 대법원에서 증거불충분으로 파기환송되는 바람에 에드워드 리는 무죄, 패터슨은 증거인멸 및 흉기소지로만 유죄판결받아 반 년 가량만 복역하고 풀려났다.
2011년 10월 10일, 당초의 재판 당시에는 혐의를 부정하던 패터슨은 형을 마치고 미국으로 건너가서 자신이 진범이라고 자랑하고 다녔는데 이에 2011년 10월 10일, 공소시효를 약 6개월 남겨두고 미국에서 검거되어 한국에 인도되었다. 패터슨의 유죄판결 받은 증거인멸 및 흉기소지의 사실이 살인의 사실과 동일성이 있다면 일사부재리의 원칙에 따라 공소제기를 할 수 없는 것이었다. 재판부는 살인죄의 공소사실과 선행사건에서 유죄로 확정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(우범자)죄와 증거인멸죄(이하 ‘증거인멸죄 등’이라고 한다)는 범행의 일시, 장소와 행위 태양이 서로 다르고, 살인죄는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(우범자)죄나 증거인멸죄와는 보호법익이 서로 다르며 죄질에서도 현저한 차이가 있으므로, 살인죄의 공소사실과 증거인멸죄 등의 범죄사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 없다고 하였다.

마약(향정)위반 +사기 [대판2010도16659]

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필로폰을 제공하였다는 내용으로 기소하였다가 여기에 필로폰을 구해 주겠다고 속여 돈을 가로챘다는 사기의 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청한 경우, 행위태양과 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다고 하였다.

상해 +폭처법상 협박 [대판2008도3656]

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상해죄에 공소사실에 폭처법상 집단·흉기 등 협박의 공소사실을 추가할 수 없다고 하였다. 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고, 죄질이 현저히 다르고, 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 공소사실의 동일성을 부정하였다.

석유법 위반 →관세법 위반 [대판2008도7689]

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피고인에 대하여 약식명령이 확정된 석유및석유대체연료사업법 위반죄를 관세법위반죄로 변경하는 것은 행위태양이나 피해법익, 죄질이 현저히 다르므로 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다고 하였다.

교통사고특례법 위반과 사기 [대판2009도14263]

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과실로 교통사고를 발생시켰다는 교통사고처리특례법 위반죄와 고의로 교통사고를 내고 보험금을 청구했다는 사기·사기미수죄는 서로 행위 태양이 전혀 다르고 피해자가 전혀 다르므로, 전자에 대한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 하였다.

약사법위반죄와 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반 [대판2009도4785]

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약사법위반죄의 범죄사실과 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 공소사실은 행위의 태양과 보호법익 및 죄질이 전혀 다르고, 범행일시 및 장소도 극히 일부만 중복될 뿐이라고 하였다.

유사수신행위와 특경법 [대판2007도10414]

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불법 사채업을 규제하는 '유사수신행위의 규제에 관한 법률'의 위반과 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'의 위반은 별개의 범죄이고, 서로 행위태양이나 보호법익을 달리하고 있다. 형량도 꽤나 다르다.

리스계약(사기+횡령) 사건 [대판2010도17349]

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제3자를 속여 리스계약 당사자가 되게 함으로써 리스대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 사기죄의 범죄사실은 피고인이 리스회사를 위하여 위 사건의 승용차를 보관 중 횡령하였다는 횡령죄의 범죄사실은 범행일시, 상대방, 피해법익이 달라 동일성이 있다고 보기 어렵다고 하였다.

음주소란 경범죄와 폭처법 [대판2012도6612]

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음주소란의 경범죄를 범하여 범칙금을 납부하고 얼마 후 과도를 들고 피해자를 쫓아가며 협박하여 폭처법 위반으로 기소되었다. 범행 장소와 일시가 근접한 등 일부 중복되는 면이 있으나, 범죄사실의 행위태양, 각 행위에 따른 피해법익이 다르고 죄질이 현저히 달라 전자의 경범죄가 후자의 흉기휴대협박행위까지 포함되거나 예상된다고 볼 수 없으므로 동일한 사실관계로 볼 수 없고, 따라서 경범죄의 범칙금 납부의 효력이 폭처법 위반의 공소사실에 미치지 않는다고 하였다.

[대판2011도3469]

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토지거래허가구역 내 토지를 미등기 전매한 후 매매대금을 지급받아놓고 등기를 이전하지 않은 채 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 배임의 공소사실로 기소되었다가, 검사가 여기에 근저당권을 말소하여 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없고 산지전용허가가 취소될 것임을 알면서도 산지전용허가가 나 있다는 등으로 피해자들을 속여 매매대금을 가로챘다는 사기의 공소사실을 예비적으로 추가하고자 하였다. 위 각 범죄사실은 장소, 수단, 방법 등의 내용이나 행위태양, 범죄의 결과가 다르고 죄질에도 현저히 차이가 있어 공소장변경을 허가할 수 없다고 하였다.

포괄일죄에서 공소사실의 동일성에 대한 판단기준 [대판2016도21342]

❝ 포괄일죄인 영업범에서 공소제기된 범죄사실과 공판심리 중에 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되고, 이 때 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 없다.

사기와 뇌물수수 [대판2015도1968]

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검사가 국립대학교 과학영재교육원장인 피고인에 대하여 ‘피고인이 여행업자 갑 등과 공모하여 위 교육원에서 실시하는 탐방행사와 관련하여 여행경비를 부풀려 과다 청구하는 방법으로 참여 학생의 학부모들을 기망하여 돈을 편취하였다’는 공소사실로 기소하였다가, 원심에서 ‘피고인은 위 교육원에서 주관하는 탐방행사 등 교육프로그램을 총괄하는 공무원으로서 탐방행사를 맡겨준 데 대한 사례금 명목으로 여행업자 갑으로부터 뇌물을 수수하였다’는 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하자 원심이 허가한 사안에서, 당초의 공소사실(사기)과 예비적 공소사실(뇌물수수)은 기본적인 사실관계가 동일하다고 보기 어려우므로 위 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이 아니라고 하였다.

[대판2018도20928]

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인터넷 성형쇼핑몰 형태의 통신판매 사이트를 운영하는 피고인들이 ‘병원 시술상품을 판매하는 배너광고를 게시하면서 배너의 구매 개수와 시술후기를 허위로 게시하였다.’는 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반죄의 범죄사실로 각 벌금형의 약식명령을 받아 확정되었는데, ‘영리를 목적으로 병원 시술상품을 판매하는 배너광고를 게시하는 방법으로 병원에 환자들을 소개·유인·알선하고, 그 대가로 환자들이 지급한 진료비 중 일정 비율을 수수료로 의사들로부터 지급받았다.’는 의료법 위반 공소사실로 기소된 사안에서, 공소사실에 따른 의료법 위반죄는 유죄로 확정된 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반죄의 범죄사실과 동일성이 있다고 보기 어렵고, 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반죄의 약식명령이 확정되었다고 하여 그 기판력이 공소사실에까지 미치는 것은 아니라고 하였다.

공소장변경이 필요없는 경우

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 공소장변경의 절차가 필요없고, 법원이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

• 기소된 죄목에서 축소된 사실만을 인정하는 경우에는 공소장변경의 절차가 불요하다.
• 피해자를 달리 인정하는 경우. 기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소장변경이 필요없이 공소제기의 효과가 진짜 피해자에게 닿게 된다.
• 공동정범을 방조범으로 인정하여도 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니하므로 공소장변경없이 방조사실을 인정할 수 있다.
• 공소장의 사소한 오류를 바로잡는 데에는 공소장변경이 필요없다. "운영위원회"로 되었는 것을 "간부회의"로, "지도이념으로 하되"를 "지도이념으로 논의하기로 하되"로 바꾸어 인정한 것은 판결결과에 아무런 영향도 없다.
• 실체적 경합범(여러 개의 죄)로 기소된 것을 포괄일죄로 처단하는 데에는 공소장변경이 불요하다.
• 죄수(罪數)에 대한 법적 평가만을 달리하는 경우는 대부분 공소장변경 없이 법원의 직권으로 달리 판단할 수 있다. 포괄일죄를 실체적 경합범으로 변경, 실체적 경합범을 포괄일죄로 변경, 실체적 경합범을 상상적 경합범으로 변경하는 데에는 공소장변경이 불요하다.

[대판2015도12372]

❝ 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익이 없는 채로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있다.

적용법조의 기재에 오기⋅누락이 있거나 또는 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한도에서 법원이 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만, 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 구성요건이 충족됨에도 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없다.

축소사실인 것

• 강간치사죄를 강간죄로 인정
• 강간치상죄를 강제추행치상죄로 인정
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인 강간)죄를 동법 위반(장애인 위계·위력등 간음)죄로 인정
• 강도강간죄를 강간죄로 인정
• 수뢰후부정처사죄를 수뢰죄로 인정
• 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(상습절도 등의 가중처벌)을 절도죄로 인정
• 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄를 사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 인정
• 장물취득죄를 장물보관죄로 인정
• 기수를 미수로 인정
  단, 예비·음모로 인정하려면 공소장을 변경해야 한다.
• 업무상과실치상죄를 과실치상죄로 인정
  단, 업무상과실치사죄를 과실치사죄로 인정하는 데에는 공소장을 변경해야 한다.
• 폭행치사죄를 폭행죄로 인정
  단, 폭행치상죄를 폭행죄로 인정하는 데에는 공소장을 변경해야 한다.
• 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실을 교통사고처리특례법 위반죄로 인정

공범의 일부 행위 [대판2000도745]

❝ 피고인과 공범자의 공동 범행 중 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 공소장변경 없이 '둘 중 누군가가 한 것'이라고 인정할 수 있다. 이 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 없어야 한다.

[대판2014도12275]

❝ 법원이 축소사실에 대해 유죄판결만을 해야 하는 것이 아니다.

법원은 원칙적으로 공소장의 변경이 없는 한 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 없고, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 볼 때 피고인을 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에만 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있다.

공소장변경의 절차

형사소송규칙

• 제142조(공소장의 변경)
  ① 검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 “공소장의 변경”이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.
  ② 제1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.
  ③ 법원은 제2항의 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.
  ④ 공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에 제1항의 공소장변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실ㆍ죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장변경의 요지를 진술하게 할 수 있다.
  ⑤ 법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.

검사가 법원에 신청한다. '공소장변경허가신청서'라는 서면으로 신청함이 원칙이다. 서면이 아닌 다른 형식은 위법하고 동의의 대상도 아니다. 법원이 검사에게 공소장변경을 권할 수도 있다. 판사의 변경 권유가 검사에게 딱히 강제력이 있지는 않지만, 검사가 너무 막나가면 뒤에서 박살나기도 한다는 모양.

공판정에서, 피고인에게 방어권 행사상 불이익이 있지 않거나 피고인에게 이익 되는 경우라면 구술로도 변경을 신청할 수 있다. 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로, 1회 공판기일부터 할 수 있음이 원칙이나, 공판준비절차에서 할 수도 있다. 구두변론종결 전까지는 신청하여야 하고, 종결된 후에 허겁지겁 변경신청이 들어온 경우 법원은 재량껏 변론을 재개할 수도 있다.

• 약식절차와 상고심에서는 공소장변경을 할 수 없다.
• 파기환송된 항소심에서는 공소장변경이 가능하다. 왜냐하면 1심과 항소심은 사실판단을 할 수 있는 '사실심'이지만, 상고심은 그렇지 않고 법리만을 따지는 심급이기 때문이다.
• 재심에서 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경할 수 없다.

[대판2011도14986]

❝ 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장변경을 할 수 있다.

약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다.
이는 불이익변경금지의 원칙과 충돌하는 사안인데, 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니라고 하였다.

법원은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는다면 이를 허가해야 한다. 재판으로 가릴 사실을 정하는 일은 검사의 전권이기 때문이다.

• 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경의 경우 법원은 동일성이 인정되는 범위 내에서 허용하고, 그렇지 않은 취지의 변경신청은 기각해야 한다.
• 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우는 그 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
• 공소장변경의 허가에 관한 결정에 직접 불복할 수는 없고, 그 위법이 영향을 미친 판결에 대해 상소해야 한다. 판결 전의 소송절차에 관한 결정이기 때문이다.

공소장변경신청서는 부본을 만들어 피고 측에 송달하며, 공소장변경이 이루어지면 검사는 변경된 내용을 낭독하여야 한다. 여기서 변경의 정도가 커서 피고인에게 방어 준비가 추가적으로 필요할 듯하다면 법원은 재량껏 공판절차를 중지할 수 있다.

검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로, 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 것은 절차상의 법령위반이 된다. 다만 그로써 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다면 송달받지 못한 것은 판결에 영향을 미친 위법이 아니므로, 상소의 이유가 되지 않는다.

• 공소장변경 허가 직후 검사가 공소장변경 요지를 진술하였을 뿐 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의문스러운 피고인에게 그 변경허가에 관하여 의견을 진술할 기회도 부여되지 않았으며, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부 기타 아무 심리도 없이 변론이 종결된 상태에서 바로 피고인에게 불리한 판결이 선고된 것은 피고인의 방어권이 본질적으로 침해된 것이다.
• 공소장변경 내용이 피고인의 방어권과 변호인의 변호권 행사에 지장이 없는 것이거나 피고인과 변호인이 공판기일에서 변경된 공소사실에 대하여 충분히 변론할 기회를 부여받은 것은 피고인의 방어권이 충분히 보장된 것이다.

[대판2002도587]

❝ 법원이 검사의 구술에 의한 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니한 채 변경된 공소사실에 대하여 심판한 경우, 그 허가결정이 있었다고 볼 수 있다.

[대판2016도11138]

❝ 검사가 구술로 공소장변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출한 경우, 전자기록으로 된 부분은 무효하다.

[대판2021도13108]

❝ 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출한 경우, 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것으로 볼 수 없다.

"의견을 기재한 서면"은 메모 정도에 불과한 것으로, 이런 것으로는 피고인에게 방어의 기회를 주는 것이 곤란하다.

이상한 방식으로 기소한 사건 [대판2008도11813]

❝ 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술한 것은 적법한 공소제기가 아니다.

형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 하였다.
위와 같은 공소제기의 절차위배는 위법함이 너무나 현저하여, 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지 않고, 해당 공소사실에 대해서는 공소기각의 판결을 내려야 한다.

공소장변경의 효과

• 친고죄에서 고소 없이 기소되었다가 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우, 그 공소제기의 흠결은 치유된다.
• 검사가 고소취소된 사건을 협박죄(반의사불벌죄)로 기소하였다가 공갈미수로 공소장변경을 신청하여 허가된 경우, 공소제기의 하자가 치유된다.
• 단독판사 관할사건이 공소장변경에 의해 합의부관할로 변경된 경우, 단독판사는 사건을 합의부로 이송하여야 한다.
• 공소시효는 변경된 공소사실을 따라가고, 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단한다.