제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건 3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건 ② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액(價額)을 추징한다. ③ 문서, 도화(圖畵), 전자기록(電磁記錄) 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수의 대상이 된 경우에는 그 부분을 폐기한다.
해설
몰수의 대상
범죄와 관련된 것이라면 법관 마음대로 몰수할 수 있다. 범죄와 관련되었다 함은 범행의 도구 및 수단, 그리고 범행으로 생기거나 취득한 물건을 말한다.
뇌물죄의 뇌물, 아편에 관한 죄의 아편·몰핀이나 그 화합물 및 아편흡식기, 배임수재죄의 재물은 반드시 몰수해야 한다. 또한 특별법상의 몰수는 거의 다 필요적, 징벌적 몰수대상이다.
몰수의 요건
범행의 도구 및 수단이란 범행에 현실적으로 사용된 것, 또는 사용하려고 준비하였으나 사용하지 못한 것이다.
몰수는 임의적인 것이므로 몰수할 것인지는 법원의 재량권에 속하지만, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의해 제한받는다. 건물주가 성매매알선 등의 행위에 제공되는 사실을 알면서 부동산을 제공한 경우, 이 부동산을 몰수한 원심의 조치는 정당하고 비례에 원칙에 반하지 않는다.
피고인이 2회에 걸쳐 건네주었다는 메스암페타민의 정확한 양을 알지 못했는데, 1심은 이 메스암페타민의 양을 1회용 주사기 1개 분량인 0.7g으로 보아 피고인으로부터 그 시가 상당액인 171,500원의 추징을 명하였다. 제1심으로서는 범죄사실에서 수수한 필로폰 양을 특정할 수 없다고 판단한 이상, 그 추징의 대상이 되는 수수한 필로폰의 양을 특정할 수 없는 경우에 해당하므로 추징을 명해서는 안 되었다고 하였다.
❝ 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하여도 헌법상의 재산권 보장 및 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다.
공직자가 업무처리 중 비밀로 되어 있는 정보를 알게 된 기회를 이용하여 시세가 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 물건을 낮은 시세로 매수하였고, 추징액 산정을 판결시 기준으로 하는 원칙에 따라 추징액이 범인이 얻었던 이익보다 높아졌다. 그렇다고 딱히 깎아줄 이유도 없었다.
원심이 피고인이 수수한 히로뽕의 시가상당액에 대한 가액을 추징하면서 수수하기 이전에 투약한 히로뽕에 대하여 각 투약 및 수수행위에 대하여 각 그 가액 상당을 추징한 것은 정당하다고 할 것이나, 히로뽕을 수수한 후 다시 이를 직접 투약한 히로뽕의 가액으로 별도로 금 320,000원(＝80,000원×4)을 더 추징한 것은 향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하였다.
피고인은 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 그 이용자 및 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급하였다. 범죄수익은닉규제법 시행령은 “은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 비트코인은 여기서 말하는 무형의 재산에 속한다고 하였다.