제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.
제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
제360조(점유이탈물횡령) ① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. ② 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역 ② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
해설
의외로 위험범이다. 침해의 결과가 꼭 발생하지 않아도, 남의 소유권이 침해될 위험을 야기했다면 바로 성립한다.
재산죄이므로 불법영득의사를 요한다.
횡령
타인 소유의 재물을 보관하는 자가 타인 소유의 재물을 위탁받았는데 그 반환을 거부하거나 자기 마음대로 소비하는 것이 횡령죄가 된다. 위탁, 보관의 관계는 법적인 계약뿐 아니라 신의칙으로도 발생할 수 있다.
돈은 횡령죄의 객체가 되지 않는다. 돈은 물리적인 동일성을 따질 일이 사실상 없고, 어떻게든 변제만 하면 되기 때문이다.
단, 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 역시 횡령죄가 성립한다.
성매매의 화대는 민법 제746조의 '불법원인급여'이므로 횡령죄의 객체가 되지 않는다.[주 1] 단, 횡령한 자가 포주인 경우에는 횡령죄가 된다. 포주의 불법성이 성노동자의 불법성보다 훨씬 크기 때문이다.
배임
타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 얻어 성립한다.
배임수증재
뇌물죄의 사법인 버전이다. 업무에 관해 '부정한 청탁'을 받음으로써 바로 성립하고, 실제 배임행위에 나아갈 것을 요하지는 않는다. '부정한 청탁'이 뇌물죄와 조금 다른 부분인데, 뇌물죄는 신분자가 뇌물을 받아서 성립하지만 배임수증재죄는 '부정한 청탁'을 받으며 돈이나 재산상 이익을 같이 받아서 성립한다는 것이 차이점이다. 그러므로 부정한 청탁에 상응하는 실제 배임행위를 행하였는지는 묻지 않는다.[1] 청탁만 받고 재물이나 재산상 이익을 받은 바가 없다면 일단 배임수재죄의 기수범은 아니다.[2]
행위자가 청탁을 받은 사무에 대해 명시적인 권한이 없더라도 배임수증재죄의 성립에는 문재없고,[3] 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하면 충분하다. 또, 청탁을 받고서 사직하여 직무를 담당하ㅣ 않게 되었더라도, 재물 등의 수수 자체가 부정한 청탁과 관련하였던 것이라면 배임수재죄는 성립한다.[4]
'부정한 청탁'이란 사회상규 또는 신의칙에 반하는 내용이면 충분하고,[5] 묵시적으로도 가능하다.[6]
❝ 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기[주 2]를 하거나 동시에 근저당권설정등기를 마치는 것은 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당한다.(여기서 근저당권설정등기행위는 불가벌적 사후행위이다.)
❝ 채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 것은 횡령죄가 된다.
피고인이 피해자에 대하여 부담하고 있던 1150만원의 채무를 변제하기 위하여 주택에 대한 피고인의 임차보증금 2500만원 중 1150만원의 반환채권을 피해자에게 양도하였는데, 집주인에게 그 채권양도 통지를 하지 않은 채 집주인에게 임차보증금 2500만원을 반환받아 1150만원을 피해자에게 돌려주지 않고 피고인의 동생에게 빌려주었다. 대법원은 채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 양도인과 양수인 사이에서 그 금전의 소유권 귀속(=양수인) 및 양도인이 위 금전을 양수인을 위하여 보관하는 지위에 있으므로 횡령죄가 된다고 판결하였다.
급여자의 불법성은 미약하고 수익자의 불법성이 그보다 현저히 큰 경우에는 민법 제746조(불법원인급여) 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용되는 것인데, 이 사건에서 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 포주가 임의로 소비한 것은, 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 횡령죄를 구성한다고 하였다.
❝ 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위 또한 횡령죄를 구성한다.
종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 자가 개인 빚을 갚으려고 위 토지에 근저당권을 설정하여 횡령죄가 성립한 후, 다른 피고인들과 공모하여 그 토지를 또다른 자에게 매도하였다. 여기서 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위는 별도의 횡령죄를 구성한다고 하였다.
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다고 하였다.
❝ 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분한 경우, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자가 아니라도 횡령죄가 성립한다.
지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 것은 횡령이며, 해당 차량을 구입한 것은 장물을 취득한 것이다.
계주의 임무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것도 되는 것이므로, 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다.
❝ 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 마친 채권자가 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 근저당권을 경료하여 주었다면 변제기일까지 채무자의 채무변제가 없었다고 하더라도 배임죄는 성립되고, 이는 채무자에게 환매권을 주는 형식을 취하였다고 하여도 마찬가지다.
피고인들은 피해자에게 10억 원을 빌려주고 그 양도담보의 방법으로 부동산에 대한 각 1/2지분에 관하여 자신들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 두 차례 채무의 변제기를 연장하고 22억에 피해자가 환매할 수 있도록 하는 내용으로 합의하였다. 그러고서 피고인들은 두 차례에 걸쳐 타인에게 근저당권을 설정, 금원을 차용하여 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 입혔다. 채권담보목적으로 소유권이전등기 받은 채권자(양도담보권자)는 채무자(양도담보설정자)가 변제기일까지 채무를 변제하면 채무자에게 소유명의환원으로 소유권이전등기(또는 말소등기)를 이행할 의무가 있기 때문에, 이 사건 부동산을 타인에게 처분하거나 담보로 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 피해자의 허락도 없이 제3자로부터 금원을 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 하여 준 행위는 명백히 배임죄를 구성한다고 하였다.
의외로 횡령, 배임이 아닌 것
해당 사례들은 횡령, 배임의 혐의로 기소되었으나 이에 해당하지 않는 것으로 판결된 것들이다. 왜냐하면 유효하게 처분할 수 있는 권능이 없는 채로 처분했기 때문이다. 2020년대 이후 경향이라면 대부분의 경우 권리행사방해죄가 성립할 것으로 보인다.
다른 사람 앞으로 등기된 부동산을 빼돌린 것이 횡령이 아니라는 내용이 종종 나오는데, 이는 부동산의 등기가 소유자를 소유자로 간주하는 것이 아니라 추정하는 문서이기 때문이다. 추정은 깰 수 있는 것이고 간주는 깰 수 없는 것이다. 등기가 추정적 효력만을 갖는 이유는 위/변조사건이 발생할 경우 진정명의회복을 가능케 하여 실소유자를 보호하기 위함이다.
부동산을 빼돌렸는지의 여부는 점유를 기준으로 하는 게 아니라 처분의 권능을 기준으로 본다. 그러므로 등기권자가 곧 보관자이다.
미등기 부동산의 경우는 실질적인 점유권자를 보관자로 본다.
원인무효인 등기의 명의자는 횡령죄의 주체가 아니다.
명의신탁(등기를 남의 명의로 해놓는 것)과 관련된 사건들은 대개 횡령죄가 아니라 권리행사방해죄로 취급된다. 동기가 불순한 행위이므로 법의 보호를 잘 해줄 필요는 없다는 발상이다.
배우자 관계, 종중, 종교단체에서는 명의신탁이 유효한 것으로 취급하므로 횡령죄가 될 수도 있다. 이 경우에도 몰래 한 것이라면 원인무효등기이다. 등기가 유효하지 않으면 아무리 팔아먹어도 소유권에 변동이 없고, 고로 횡령죄가 되지 않는다.
❝ 여럿이서 소유하는 부동산의 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 것은 횡령죄가 되지 않는다.
공동으로 소유하는 건물의 지하주차장 일부를 누군가가 독점 임대하였더라도 그 피고인이 그곳을 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 지위에 있는 것은 아니고, 위 공용부분을 임대하고 수령한 임차료 역시 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 것은 아니라고 할 것이어서, 그 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 하였다. 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.
❝ 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다. 부동산의 명의신탁은 부동산실명법을 위반하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하였는데, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않으므로, 여기서 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 되지 않는다고 하였다.
❝ 공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 것은 횡령죄가 되지 않는다.
부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정한다. 두 피해자의 계모가 남편의 사망 후 공동으로 건물을 하나 상속받아 거주하며 관리했는데, 이를 제3자에게 통째로 매도하였다. 대한민국 민법상 자식의 일정한 상속지분이 정해져 있으므로 이 사건의 피고인에게는 이를 처분할 권능이 없고, 이를 구매한 자는 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 자식들의 지분까지 임의로 처분한 것은 횡령죄가 아니라고 하였다.
명의수탁자가 부동산을 떼어먹음 [대판2008도7451]명의신탁자가 명의수탁자의 권유로 부동산을 매수하면서 수탁자를 매수인으로 한 매매계약서를 작성하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 수탁자가 위 부동산을 처분하고 그 매매대금을 소비하였다. 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이므로 횡령죄가 되지 않는다고 하였다.
❝ 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자와의 관계에서 횡령죄가 되지 않는다.
골프회원권의 매수의뢰 [대판2007도7568]골프회원권 매매중개업체를 운영하는 자가 매수의뢰와 함께 입금받아 보관하던 금원을 일시적으로 다른 회원권의 매입대금 등으로 임의로 소비하였다. 원칙적으로는 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용한 것은 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 없으므로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한다.
담보잡힌 동산을 팔아버림 [대판2019도9756전합]회사를 운영하는 자가 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 회사 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였는데 담보목적물인 동산을 다른 누군가에게 매각하여 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임의 공소사실로 기소되었다. 이 회사와 은행 간 관계의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 당 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 은행과의 신임관계에 기초하여 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로 이 회사를 운영하는 자는 은행에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 되지 않는다고 하였다. 특히, 양도담보로 제공된 것이 자기소유의 동산[주 3]이라면 채무자는 타인의 사무처리자에 해당하지 않는다. 아무리 물건을 담보 잡아도 자기의 물건을 자기가 보관하고 있을 뿐이 되기 때문이다.
채권양도담보계약 [대판2020도12927]채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도한 후 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 채무자는 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있지 않고, 채무자가 이를 임의로 소비하여도 횡령죄는 되지 않는다고 하였다. 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하기 때문이다.
❝ 변제기 전에 담보물을 채무자가 점유 중 처분한 것은 타인의 사무를 처리한 것이 아니며 배임죄가 되지 않는다.
피고인이 갑으로부터 18억 원을 빌리면서 담보로 자기 소유의 아파트에 갑 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채로, 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 갑에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임으로 기소되었다. 법원은 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 된 경우, 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않고, 그러므로 여기서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무라는 것이다.(다수의견)
❝ 방송프로듀서에게 담당 방송프로그램에 특정 가수의 노래만을 자주 방송하여 달라는 청탁은 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당한다.
한국방송공사의 라디오국 프로듀서가 몇몇 가수들 또는 그 매니저들로부터 담당 프로그램에 그 가수들의 노래를 선곡하여 자주 방송함으로써 인기도가 올라갈 수 있도록 하여 달라는 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 31회에 걸쳐 합계금 7,900,000원을 받았다. 법원은 방송국에서 프로그램의 제작연출 등의 사무를 처리하는 프로듀서가 특정 가수의 노래만을 편파적으로 선곡하여 계속 방송하여서는 아니되고 청취자들의 인기도, 호응도 등을 고려하여 여러 가수들의 노래를 공정성실하게 방송하여야 할 임무가 있음에도 담당 방송프로그램에 특정 가수의 노래만을 자주 방송하여 달라는 청탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 하였다.
김운용 배임수재 사건 [대판2004도6646]김운용 IOC 부위원장이 대한올림픽위원회(KOC) 위원장으로서 업무를 처리하는 과정에서 위와 같이 김현우, 이광태 KOC위원으로부터 "KOC 위원으로 선임해 달라, 부산아시아경기대회 조직위원회 조직위원 및 KOC 상임위원으로 선임해 달라."는 등의 부정한 청탁을 받고 합계 1억 3,000만 원을 교부받은 등의 여러 범죄사실로 기소되었고, 곧 구속수감되며 IOC에서 퇴출당했다.[주 4]