비동의간음죄

대한민국 형법 제32장 '강간과 추행의 죄'에 사람의 의사에 반한 추행 및 간음 일체를 구성요건으로 하는 조항을 조항을 추가 혹은 포함하도록 개정하는 논의에 대해 다룬다.

배경

안희정 전 지사 성폭력 사건 이후로 강간을 비동의간음죄로 바꾸자는 주장이 늘고 있다.허핑턴포스트 글 UN 여성차별철폐위원회에 의하면 우리나라는 강간죄의 기준이 엄격한 편에 속한다고 지적하고 한국 정부에 형법 제 297조 즉 강간죄를 개정하라고 권고한 바 있다. 강간죄를 인정할 매개가 너무 좁은 범위에서 인정되고(최협의의 폭행·협박으로, 강도와 같은 수준을 말한다), 준강간, 위계에 의한 간음 등 협박과 폭력의 존재가 직접적으로 드러나지 않거나, 쓸 수 없는 경우에 무혐의가 뜰 가능성이 높기 때문이다.

논쟁

여기에 대해선 논쟁이 많다. 반대 측은 단순히 동의 없음을 범죄의 구성요건으로 추가하기에는 특정인의 주관이 개입할 여지가 커져 증거재판주의와 죄형법정주의가 무너진다고 주장한다. 범죄론

비동의간음죄 신설을 주장한 한국젠더법학회에서도 피해자에게 책임을 전가할 우려가 있음을 인정하였다. 피해자의 동의 여부는 아마도 많은 수의 사건에서 눈에 보이는 증거가 없을 것이기 때문에 오로지 피해자가 스스로 증명해야 한다. 그런데 그 동의 여부는 피해자의 내심에 있기 때문에, 검사가 압수수색 영장을 받아와도 피해자의 생각과 의사를 알아낼 수는 없다. 피해자가 어떻게 잘 말하고 잘 설명하고 잘 표현하는가, 어떻게 처음 고소할 때부터 재판 끝날 때까지 일관되게 진술하는가에 따라 유죄와 무죄가 결정될 것이다. 강간의 경우에도 피해자가 피해를 증명하기 위해 여러 노력이 필요한데 강간보다 더 불명확하고 알기 어려운 '동의'라는 것을 요건으로 하는 비동의간음죄의 경우 더욱 그러하다. 이것은 피해자에게 거의 모든 책임을 전가하는 것과 같다는 것이다.

캐서린 맥키넌도 2019년 12월 한국 초청강연에서 "강간죄 구성요건을 '동의'로 바꾼다고 달라질 수 있다고 생각하는 것은 환상"이라며 동의의 입증 책임 또한 여성이 떠맡게 될 우려가 있다고 말한 바 있다. 매키넌 교수는 당시 "젠더/빈곤/인종/계층 등 강간을 가능하게 하는 권력 불균형을 고려하는 법체계가 필요하다"고 조언했다.

2018년 제364회국회 제3차 법제사법위원회에서는 피해자의 주관적 의사를 범죄 성립의 구성요건으로 함으로써 이를 입증하는 데에 있어서 피의자나 피고인의 방어권을 보장하기 어렵다는 점을 지적하고, 강간과 결합된 다른 조항들과 특별법의 존재 때문에 강간죄를 비동의간음죄로 개정하려면 다른 조항들까지 전면 재검토하든지, 비동의간음죄를 강간죄와 따로 된 별도 조항으로 신설해야 할 것이라고 평했다.

이렇듯 증거재판주의 원칙을 위협한다는 비판을 끊임없이 받는 입법안이기 때문에, 비동의간음죄 입법에 소극적인 입장에서는 이미 있는 '업무상위력 등에 의한 간음'을 확대 적용하여 문제를 해결할 것을 선호한다. 다만 이것이 의지에 반하여 이루어진 간음을 전부 포괄할 수 있을지는 조금 의문스러운데, 하필 '위계(속임수)에 의한 간음'죄가 '혼인빙자간음' 조항과 함께 묶여있다가 혼인빙자간음죄 위헌결정에 엮여 삭제되고 입법불비로 공백이 되어버린 상황이기 때문. 동아시아에선 비동의 간음죄가 시행되고 있는 영국과 미국,독일보다 여성의 적극적인 표현을 금기시하는 경우가 훨씬 많기 때문에 동의와 비동의가 잘 표현되지 않는 경우가 많기 때문에 동의/비동의의 기준을 더욱 구체적으로 적용하자는 입장도 있다.

비동의간음죄의 도입례

독일

• 거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다.단, 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도(상대방이 협박할 가능성이 높은 경우) 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다.
• 2015년 12월 31일에 있었던 쾰른 집단 성범죄 사건을 계기로 2016년 여름 비동의간음죄가 통과되었다. 그런데 기존 강간죄 규정을 기초부터 모두 바꾸는 큰 개정임에도 불구하고 제대로 된 논의 과정 없이 지나치게 빨리 통과되었다는 점, 처벌 범위를 지나치게 넓게 만든다는 점에서 비판받았다.

현재 침실은 여성에게 위험한 장소는 아니지만 개혁이 일단 통과되면 앞으로 남성에게 매우 위험한 장소가 될 것이다. 왜냐하면 여성 거절했다는 거짓말과 함께 검찰에게 거짓으로 고소하는 여성들이 있을 수 있기 때문이다.

미국

• 1급 강간(우리의 강간죄 기준에 맞는 강간)이 20년 정도의 형량, 2급 강간(준강간 + 위력에 의한 간음 등)이 그 다음, 3급 강간(비동의간음죄)으로 나누어진다. 상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다.
• 미국은 주마다 법이 따로 있다. 그래서 주마다 의제강간 하한선, 강간의 기준이 조금씩 다르다.

스페인

• 2022년 8월 26일 스페인 의회에서는 "사건의 정황을 고려하여, 당사자의 의견이, 명확하고, 자유롭게" 표현되었을 때만 유효한 동의이며, 그것이 아니면 동의라고 할 수 없음을 골자로 한 성적 자유에 대한 포괄적 보장법, 일명 'only yes is yes' 법안이 통과되었다. 스페인 형법에서 성범죄는 폭력과 강압으로 성관계를 맺은 것을 '성폭행(agresión sexual), 폭력이 없었으면 '성학대(abuso sexual)'로 정의했는데, 후자의 성학대 사건들에서 동의의 여부가 불분명해서 문제가 되어왔으며, 2016년 집단 강간 사건(Caso de La Manada)으로 촉발된 대규모 시위를 계기로 동의에 대한 기준을 마련한 것이다. 또한 모든 성범죄를 성폭행으로 단일화했다. 한국 형법의 준강간에 해당하는 범죄는 스페인에서 성학대로 처벌되었으나 신법에서는 가중사유가 된다.

한국 도입 논란

비동의간음죄 도입의 가부 논란에서 가장 문제가 되는 것은 다음과 같다.

기존 조항이 성범죄 대응에 정말로 불충분한가?

• (긍정) 우리 형법에서 강간죄에 이르는 폭행 또는 협박이란 '피해자의 반항이 불가능하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도의 수준'을 말하는 최협의설을 적용하는데, 한국성폭력상담소가 발표한 통계에 따르면 강간죄의 최협의설을 충족하는 경우는 피해 사례 10건 중 1건에 불과하다.^{-한국여성정책연구원 박선영 박사}
• (부정) 위력, 위계, 준강간, 미성년자 성폭행 등 우리 법이 결코 부족한 게 아니다. UN여성차별철폐위원회에서 '폭행과 협박이 있어야 강간죄를 인정하고 있는 우리 법'을 비난했다고 하는데 우리나라처럼 강간죄를 세분화해서 처벌하는 데 대한 이해가 부족해서 그랬을 것이다. 국민은 지금 (성폭력 관련)법이 없다고 화를 내는 게 아니라 법을 적용하는 경찰과 검찰, 법원에게 불만이 있는 것이다.^{-형사정책연구원 김한균 박사}<ref name=":01">

합당한 구성요건인가?

• (긍정) 비동의 간음과 같은 성범죄는 둘만의 공간에서 비밀리에 이뤄지기 때문에 물증을 내놓기 어려우므로, 양측 주장과 관련된 문맥과 정황을 따져봐야 한다. 피해자가 사건 후 어떤 태도를 취하고 무슨 이야기를 했는지 등을 합리적이고 종합적으로 살펴보면 사실인지, 꾸며낸 이야기인지 판단할 수 있다. 실제 적용의 어려움은 있을 수 있겠지만 판례나 수사기법 등이 발전해 나간다면 미국처럼 정착할 수 있을 것. 구체적으로 폭행과 협박의 정도를 완화해서 해석하도록 법을 개선하거나, 아니면 기존 강간죄를 비동의 간음죄로 대체하고 행위(폭행, 협박 등)의 정도에 따라 법정형을 가중하는 방식도 있다.^{-한국여성정책연구원 박선영 박사}<ref name=":01">
• (부정) 일방의 주장만으로는 동의가 있었는지 없었는지 인정되기 어렵다. 폭행죄라면 옷이 찢어졌다든지 하는 증거라도 있는데, 성폭력의 경우 동의가 있었는지, 없었는지 법원이 알 수 없다. 또 위력에 의한 간음 사건에서 상급자가 부하 직원에게 위력을 행사해 (성관계에 대해) 동의를 받는 방식으로 악용될 수 있다.^{-형사정책연구원 김한균 박사}<ref name=":01">

실효성이 있는가?

• (부정) 영국에서 비동의간음죄를 인정한 때는 피해자가 약물에 취했다거나, 미성년자였다거나, 가해자를 남편으로 착각한 경우 등으로, 한국 현행법으로도 처벌에 문제없는 경우이다.^{-형사정책연구원 김한균 박사}<ref name=":01">
• (부정) 미국 일부 주들은 강간죄에서 더 이상 강요를 요구하지 않고 부동의만으로 강간을 인정할 수 있게 되었다. 하지만 간과해서는 안 될 사실은 부동의 개념속에 강요를 여전히 남겨놓고 있다는 것이다. 즉, 부동의가 있었다는 것을 보여주기 위한 방법으로 성관계가 강요에 의해 이뤄졌다는 것이 증명되어야 하는 것이다. 따라서 이제 저항의 요구는 강요의 입증이 아닌 부동의를 입증하기 위해서 여전히 존재하게 되는 것이다.

성폭력 무고죄를 유발하는가?

R v Bree (Benjamin) [[2007] EWCA Crim 804]

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영국의 벤자민 브리라는 이름의 25세 남자는 한 여성과 술이 취한 상태에서, 상대 여성과 성관계를 맺었다. 여성은 관계를 맺을 때 거절의 의사를 표현한 바가 없었고, 벤자민 브리도 어떠한 폭행과 협박도 사용하지 않았다. 그러나 성관계 후 다음날 체포되었고, 1심에서 유죄가 선고되었다. 2심에서 무죄가 선고되어 자유를 되찾았지만, 그는 6개월 동안 구속상태였다.

20대 국회 발의안

천정배 의원 대표 발의안

다른 조항들은 그대로 두고 비동의간음·추행 조항만 신설하는 안이다. 기존 법체계와 충돌이 가장 적을 것으로 기대된다.

• 의안번호: 12795
• 발의연월일: 2018년 3월 30일
• 발의자: 천정배, 인재근, 정인화, 전혜숙, 황주홍, 박지원, 장정숙, 김광수, 윤영일 (10인)

이정미 의원 대표 발의안

형법 제32장의 전면 개편안이다. 원안은 노회찬 의원의 것으로, 노회찬의 사망으로 인하여 이정미 의원이 발의한 것이다. "저항이 곤란한 폭행·협박에 의한 강간", "폭행·협박에 의한 강간", "거부의사 표시에 반한 강간"으로 경중을 나눈 것이 특징이다.

• 의안번호: 15062
• 발의연월일: 2018년 8월 27일
• 발의자: 이정미, 김종대, 장정숙, 추혜선, 심상정, 윤소하, 유은혜, 김현아, 소병훈, 우원식 (10인)

나경원 의원 대표 발의안

기존 강간죄 조항을 비동의간음죄로 바꾸고 원래의 폭행·협박에 의한 강간을 별도의 가중처벌 조항으로 신설하는 안이다.

• 의안번호: 15354
• 발의연월일: 2018년 9월 6일
• 발의자: 나경원, 송희경, 김삼화, 윤종필, 김현아, 신보라, 김승희, 신용현, 김수민, 김정재, 이은재, 남인순, 조배숙 (13인)

21대 국회 발의안

류호정 의원 대표 발의안

• 의안번호: 2102898
• 발의자: 정의당 류호정·강은미·배진교·심상정·이은주·장혜영 의원, 더불어민주당 권인숙·김상희·양이원영·윤재갑·이수진·정춘숙 의원, 국민의당 최연숙 의원

여성가족부의 발의

2023년 1월 26일 여성가족부에서 강간죄의 성립요건인 폭행 및 협박을 비동의로 바꾼 비동의간음죄의 도입 계획을 밝혔으나, 법무부의 반대로 9시간만에 철회하였다.

민주당 총선 공약

22대 총선 국면에서 더불어민주당은 당 10대 공약에 현행법의 강간죄 구성요건을 '폭행 또는 협박'에서 '동의 여부'로 개정하여 데이트 폭력 범죄 법제화 및 피해자 보호 체계 강화한다는 공약을 제시했다.

국회 토론

한동훈-류호정 토론, 23. 2. 8. 국회 대정부질문

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(2:54)

한

(…)현장에서 입증책임이, 그러니까 동의가 있었다는 입증책임이 검사가 아니라 해당 피고인에게 돌아갈 가능성이 대단히 높다고 봅니다, 조문 구조상 그럴 수밖에 없거든요. 그렇게 되면 그 범죄를 의심받는 사람이, 상대방의 동의가 있었다는 걸 법정에서 입증하지 못하면 억울하게 처벌받게 되는 구도가 됩니다(만약에, 죄를 안 지었음에도 불구하고). 그런데, 상대방이 내심을, 상대방은 '나는 그런 거 아니었다'는 것을 반대로 입증하는 건 굉장히 어려울 겁니다. 그런데 우리 대법원 판례는, 피해자의 의사를 함부로 무시할 수 없는 대부분 확실한 입장을 가지고 있거든요. 그런 상황에서 저는 이 법 조항을 도입했을 경우에 억울한 사람이 처벌받을 가능성이 높다고 봅니다.
(…) 동의 없는 게 강간이야, 당연히 그런 건 동의 없이 하게 되면 대부분. 그리고 현행법상 대부분 처벌 됩니다, 아시다시피. 그런데 이게 각국의 법제와, 이게 스웨덴이나 독일에서 도입된 과정들을 좀 생각해봐야 될 것 같습니다.(…) 독일은 구법 기준으로 당시에 성범죄 유죄율이 8%였습니다. 스웨덴은 23%였고요. 아시다시피 대한민국은 90% 정도 됩니다.(…) 독일의 경우에는 (2016년에) 쾰른 사건이 있었죠, 그리고 성인 모델 본인이 동영상을 찍은 부분에 있어서 그 성인 모델을 무고로 기소하는 그런 상황이 생기면서 국가적인 공분이 좀 있었던 상황입니다. 그런 면에서 이 조항이 들어온 것이고요. 스웨덴 같은 경우는 2018년에 도입될 당시에 유죄율이 너무 낮았고요, 이걸 도입하면서 과실 강간죄까지도 도입을 했습니다. 굉장히 독특한 상황이고요. 스웨덴은 어떤 문제가 있었냐면, 성범죄 자체의 비율이 높았습니다. 인구 10만명당 한 62건 정도 됐거든요. 근데 세계 평균이 한 32건 정도입니다, 대한민국이 한 12건 정도 되고요. 그러니까 범죄는 많은데 유죄율이 떨어지니까 국민들 입장에서 굉장한 공분을 일으켰고, 그 공분을 해소하기 위한 방법으로 이 방안이 도입된 거란 점을 말씀드리고 싶고요.
우리나라 같은 경우 이런 점이 있습니다. 첫째로 성범죄의 처벌하는 법규 자체가 꽤나 촘촘합니다, 이런 나라들하고 다릅니다. 예를 들어서, 저희는 성범죄 관련해서 여러가지 특별법이 있죠. 아동이라든가 장애 관계라든가 이런 특별법이 있고 실질적으로 보면 동의를 요하지 않는 규정들이 굉장히 많아요. 우리나라에서 성범죄로 하는 범죄 죄명 개수가 몇 개인지 아십니까, 150개입니다. 독일은 51개, 일본은 16개입니다. 그러니까, 특별법으로 상당부분 그 "비동간"의 필요성을 많이 메꾸고 있다는 점, 부족한 점은 있을 수 있다는 점은 인정합니다만, 그런 점이 있고, 그리고 두번째로 판례가 다릅니다. 우리는 유명한 사례로 안희정 케이스라든가, 아니면 기습강간(마사지 할 때 삽입하고 이런 거 있지 않습니까), 그런 사안에서 과거의 전통적 사례라면 폭행·협박을 인정하기 어려웠었거든요. 최근의 판례는 굉장히 이걸 넓게 보는 방향입니다. 그런데 스웨덴이나 독일은 그렇지 않았어요. 그렇다면 이런 특수성을 좀 인정하고 그 도입 여부를 결정해야 한다는 생각이 있는 것이고요. 이런 점을 감안해 볼 때는 법적 그물망과 우리 현실을 감안했을 때 과연 그 개념을 도입했을 때 장단점을 비교해 봐야 한다고 생각하는데, 저의 입장은 그런 점을 모두 종합해 볼 때 대한민국에서 비동의간음죄를 강간죄의 구성요건에 직접 넣게 되면 아까 말씀드린 그런 식의 위험성 때문에 억울한 사람이 처벌받기 쉬워지는 거, 그런 부분에 대한 우려가 이걸로 얻어지는 이익보다는 더 크지 않냐는 게 제 생각입니다.(…)

류

(…)성범죄 처벌률이 낮아서 개정할 수 있었다는, 그 동의여부로 개정한 나라들 있잖아요. 성범죄의 피해자에 대한 낙인이나 가해자가 보복할지 모른다는 두려움, 이런 것 때문에 성범죄 고소에 큰 용기가 필요한 대한민국 아닙니까. 가해자의 합의 시도를 뿌리친 용기를 가진 피해자만이 재판까지 가기 때문에 성범죄 처벌률이 조금 다를 수 있지 않나 하는 생각이 들고요.(…) 사실상 입증책임의 전환 우려에 대해서, 장관님이 더 잘 아시겠지만, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사 그러니까 피해자측에 있습니다. 물론 말씀하신 것처럼 양 당사자는 자기에게 유리한 증거를 제출할 부담을 지죠. 그 부담이 개정되면 달라질 수는 있습니다. 가해자로 의심받는 당사자는 때리거나 협박하지 않았다가 아니라 동의했다 안 했다의 증거를 제출할 부담을 지게 될 테니까요. 근데 양 당사자가 모두 입증에 실패했을 때 불이익을 누구에게 돌리느냐, 입증책임은 그러면 여전히 저는 검사에게 있다고 보고요, 검사가 피해자가 동의하지 않았다는 걸 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증하지 못하면 유죄로 인정될 수 없습니다. 그래서 저는 수사 실무상 부담을 어느 쪽으로 지울 것이냐는 건 법률과는 또 다른 문제이기 때문에 법규정을 개정하지 못할 이유는 되지 않는다고 생각하고요, 새로 쌓이는 판결에 대해서는 어떻게 생각하십니까, 이미 법원의 폭행·협박보다 동의 여부에 강간을 판단하는 점들에.

한

법원의 판결을 존중합니다, 그리고 그 사안들은, 성범죄는 개별적인 사안에 대해서 타당성을 봐야 합니다. 의원님이 유튜브에 올리신 사안들 있잖습니까, 그 부분을 보면 저도 화나는 사안들이 있습니다. 그게 개별적으로 우리 법이 모든 정의가 실현되냐, 이러진 않아요. 그런데 우리 법의 추세가 다른 나라에 비해서 대법원 판례가 성범죄에 굉장히 유연해지고 있다는 건 분명하고, 저는 거기에 반대하지 않습니다.

류

(…)장관님도 판례가 동의 여부를 묻는 방향으로 바뀌는 것 자체에는 좀 긍정적이시라는 거잖아요.

한

세계적인, 방향이라고 생각합니다.

류

동의여부 자체를 거부하시지는 않기 때문에, 저는 장관님과 대표발의자인 저 사이에 공통점이 있다고 생각을 하고요.

한

동의 없는 성관계는 당연히 기본적으로 범죄죠. 다만 그걸 어떻게 표출돼서 객관적으로 보느냐에 대해서 지금까지는 폭행·협박이라는 구속 요건이 있었던 거라고 저는 이해하고 있습니다.

류

네, 해결 방법에 대해서 서로 다르게 생각을 하는 것이고, 그럼에도 입법으로는 개정을 반대하신다면, 이 강간·추행 등 성범죄 처벌 강화를 위한 다른 입법 노력은 어떤 식으로 하시고 있는지, 하실 계획인지를 알려주셨으면 좋겠어요. 왜냐하면 이런 노력 없이 법원이 해석을 바꾸고 있으니 된 거 아니냐(시간초과로 마이크 꺼짐)

한

의원님, 제가 말씀드린 건, 입증책임은 당연히 검사한테 있습니다만, 제가 한 25년 해봤지 않습니까. 이런 조문 구조는, 저를 믿으십시오, 100% 피고인에게 입증책임이 돌아갑니다. 그 입증은 굉장히 어려울 거고, 게다가 무고 여부도요, 무고 여부가 이건 내심이기 때문에 무고죄로도 기소되기도 쉽지 않을 겁니다. 이 구조가 굉장히 특수한 법적인 구조를 가진다는 점을 이해해 주시기 바랍니다, 저는 법률가로서 그 부분을 가장 문제삼는 것이고 그것 때문에 그런 이유 등으로 법원도 반대하고 있는 것이죠.
그런데 우리나라가 성범죄 죄명이 다른 나라보다 150개라고 말씀드리지 않았습니까. 그 중에 상당히 촘촘하고, 거기에 반의사불벌이라든가 친고죄가 상당부분 폐지되어 있잖아요. 이런 부분들이 꽤 촘촘한 편입니다. 그리고 그것이 사안별로, 점점 지금 생각하시는 결론과 그 방향으로 나아갈 거라고 생각합니다. 그리고 거기에 찬성하시는 분도 아니라고 생각하고, 다만 그걸 통해서 노력하는 부분이 뭐냐, 저는 아까 처음에 말씀드렸죠, 제시카법은 그걸로 인한 어떤 새로운 성범죄를 막겠다는 것이고요, 스토킹방지법 같은 경우는 거기서 피해자들을 현실적으로 보호하려고 노력하겠다는 것이고요. 사후치료감호제는 진짜 어떤 괴물들을 사회에 풀어놓지 않게 노력하겠다는 것이 아닙니까, 그련 부분들에 대해 저희가 노력을 하겠다는 말씀을 드리고요.(…)

한동훈-권인숙 토론, 23. 2. 15. 국회 법제사법위원회 전체회의

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