항소

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대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소	고발	자수	수사기관의 자체 발견
수사와 소
수사	공소제기 (공소시효) 불기소처분	재판
		형사재판	상소
석방

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대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관	검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사	체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 ▶	전문증거, 위법수집증거	상소 ▶	항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶	약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

항소(抗訴)란 1심 재판의 판결확정에 불복하여 항소심급 법원에 상소하는 것을 말한다.

항소의 이유

• 제361조의5 (항소이유)
  다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때
2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때
4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때
5. 공소의 수리 또는 기각이 법령에 위반한 때 삭제
6. 법령의 적용이 없거나 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 때 삭제
7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때
8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때
9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때
10. 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니하거나 심판의 청구가 없는 사건을 판결한 때 삭제
11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
12. 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미칠 때 삭제
13. 재심청구의 사유가 있는 때
14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때
15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때

항소이유서에 기재된 사항이 위에 적시된 항소의 이유에 맞지 않는 경우 항소심은 "(항소의 사유가) 이유 없음"이라고 판시하며 항소를 기각한다. 양식에 맞다면 "이유 있음"이라고 한다.

• 참고로, "위 사건에 대한 원심 판결은 도저히 납득할 수 없는 억울한 판결이므로 항소를 한 것입니다"라고 해놓은 것은 받아줬다.

항소이유서를 제출하지 않으면 안하면 항소기각결정을 내리게 된다.

• 항소이유서가 왔는데 항소이유가 제대로 명시돼있지 않다면, 바로 기각하는 게 아니라 안 낸 걸로 보고 사후보완을 기다린다.
• 필요적변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 안 붙인 사이 피고인 스스로 사선 변호인을 샀으나 이미 항소이유서 제출기간이 지나버린 경우, 이는 법원의 과실이므로 사선 변호인에게 소송기록접수통지하여 그때서부터 다시 20일을 세어준다.

항소이유서가 없는데 항소장에 항소이유를 적었거나 법원의 직권조사사유가 있다면 항소이유서를 내지 않아도 좋다.

• 항소심은 1심형량이 너무 가볍다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 1심판결 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 심판할 수 있다. 다시 주는 형은 더 가벼워도 된다.
• 공소기각사유는 직권조사사유이다.

항소의 흐름

1. 1심법원의 선고가 있고 7일 내에 항소장을 원심법원에 제출한다.
2. 원심법원은 14일 내에 항소기각결정을 하거나 사건기록 및 증거물을 항소심법원에 송부한다.
3. 항소심법원이 사건기록 및 증거물을 받으면 항소인과 그 상대방에게 소송기록접수통지를 한다. 여기서 변호인이 뽑혔으면 그에게도 통지한다.
4. 항소인은 이 통지를 받고 20일 내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 한다.
   　20일 내에 제출하지 못하면 항소기각결정이 내려진다.
5. 항소이유서가 제출되었으면 항소의 상대방은 답변서를 제출한다.
6. 항소심의 심리를 진행한다.
7. 항소의 결과는 다음의 세 가지가 나올 수 있다.

• 공소기각결정
  사유는 1심에서와 같다. 원심이 항소기각결정을 안 했다면 항소심이 항소기각결정을 한다.
  • 이유에서는 항소가 이유없다고 해놓고 주문에서 항소기각판결을 안 했으면 위법하다.
  • 양측이 항소했는데 한쪽에만 항소이유 판단을 누락한 것은 위법하다.
• 파기자판
  항소이유가 있다면 원심판결을 파기하고 항소심이 다시 판결하는데, 이를 파기자판이라고 한다.
  절차 자체는 똑같이 재판이므로, 1심처럼 변론을 거쳐야 하며, 불이익변경금지는 적용된다.
  • 원심 양형의 과중함이 인정된다면 형이 가벼워져야 한다.
• 파기환송
  원심판결을 파기한 상황에서 1심에서 실체심리를 안 한 사실이 있다면 파기환송한다.
  • 1심의 공소기각판결이 위법한 경우, 항소심은 파기환송해야 한다.
  • 1심이 관할권이 없는 채로 실체심리를 했다면 2심에서는 관할 있는 곳으로 이송한다.
  • 파기의 이유가 공동피고인에게 공통된다면 공동피고인을 위하여도 파기한다. 이는 재판의 공평을 도모하는 취지이다. 이것은 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다.

국선변호인의 선정과 소송기록접수통지

필요적변호사건에서 피고인에게 변호인이 없거나 청구가 있다면 국선변호인을 붙여주고 그에게 소송기록접수통지를 한다. 여기서 피고측이 책임질 수 없는 사유로 항소이유서를 제출하지 못하고 국선변호인이 교체되었다면 그에게도 통지해줘야 한다. 교체된 변호인이 사선이면 안 해도 된다.

• 소송기록접수통지를 2번 했다면 항소이유서 제출기간 기산일은 최초 송달 효력발생한 날의 다음날이다.
• 소송기록접수통지를 한 후에 사선 변호인이 선임됐다면 다시 통지할 필요 없고, 사선에게 통지가 갔더라도 항소이유서는 피고인이 통지받은 날부터 계산한다. 통지 전에 변호인이 선임됐다면 변호인에게도 통지해야 되고, 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 받은 날부터 계산한다.
• 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 지나기 전에 국선변호인이 붙은 경우 그에게 소송기록접수통지를 해야 한다. 안 그러고 판결하면 위법이다.(규칙156-2)
• 피고인이 소송기록접수통지를 받고 항소이유서 제출기간이 지나기 전에 사선을 선임했다면 사선에게 같은 통지를 할 필요 없고, 항소이유서 제출기간은 피고인이 통지받은 날부터다.
• 국선이 농땡이치면 국선을 교체해서 항소이유서를 받아내야 한다.
• 배우자가 피고인 대신 항소한 경우라도 소송기록접수통지는 본인이 받아야 한다.
• 항소이유서 제출기간 및 기간의 말일이 공휴일, 토요일이면 제출기한에 산입하지 않는다. 그외 빨간날, 임시공휴일도 산입 안한다.

항소심의 특성

• 제364조(항소법원의 심판)
  ① 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다.
  ② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.
  ③ 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.
  ④ 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다.
  ⑤ 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다.
  ⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.
• 제369조(재판서의 기재방식)
  항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다.

항소심은 실체진실 발견을 위해 속심적 기능이 강조되고 있고, 남상소의 폐단을 억제하기 위해 사후심적 요소의 조문들이 있다. 속심적 기능이란 항소심에서 새로 증거조사를 할 수 있다는 것이고, 사후심적 요소란 1심에서 이미 증거조사한 것들은 항소심에서 또 증거조사를 거칠 필요 없이 그대로 사용한다는 것이다. 그러므로 재판장은 증거조사절차에 들어가기 앞서 1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지한다. 추가적인 증인신문은 일정한 경우에만 할 수 있다. 무제한적으로 하면 비효율적이기 때문이다.

그 외에는 1심의 심리절차와 대체로 비슷하다.

• 항소심에서 변호인의 피고인 신문권은 어느 정도 제한할 수 있지만, 일체 금해버리면 위법하고 상고이유에 해당한다.
• 항소심은 1심증거의 신빙성을 뒤집을 수 없다.
• 1심에서 이미 증거능력 있던 증거는 항소심에서 또 증거조사할 것 없이 증거능력 있다.
• 직권조사사항은 항소이유서에 안 나와있어도 심판할 수 있다. 직권조사사항이 아니라면 항소장, 항소이유서에 포함되어야 심판할 수 있다.