재판/형사

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대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소 고발 자수 수사기관의
자체 발견
수사와 소
수사 공소제기
(공소시효)
불기소처분
재판
형사재판 상소
석방

대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관 검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사 체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 전문증거, 위법수집증거 상소 항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶ 약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

형사재판(刑事裁判)재판의 하나로, 기소범죄의 사실에 관해 법원이 판단하는 일이다. 여기서부터는 공소제기 후이므로 공개주의를 따른다.

종류

  • 실체재판: 범죄의 사실을 다루는 재판이다.
    유·무죄의 판결과 약식명령, 즉결심판을 내린다. 판결은 기판력이 있으며, 이에 따라 판결이 내려진 사건은 두번다시 법정에 가져올 수 없다(일사부재리의 원칙).
  • 형식재판: 사건의 실체에 관여하지 않고 절차 또는 형식만 판단하는 재판.
    관할위반판결, 공소기각결정, 공소기각판결, 면소판결을 내린다. 면소판결을 제외하고는 기판력이 없다.
판결: 수소법원에 의한 종국재판. 구두변론 필수(!). 항소와 상고로 불복한다.
결정: 수소법원에 의한 종국 전의 재판. 변론하지 않아도 된다. 항고와 재항고로 불복한다.
명령: 재판장, 수명법관, 수탁판사인 법관이 혼자 하는 재판. 변론하지 않아도 된다. 이의신청이나 준항고로 불복한다.

공소기각

기소는 되었으나 공소권이 없거나 소송조건을 결하였다는 사실이 법원에서 밝혀질 경우 법원은 공소기각의 재판을 하게 된다.

  • 제327조(공소기각의 판결)
    다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
  1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
  2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때
  3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
  4. 제329조를 위반하여 공소가 제기되었을 때[주 1]
  5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때
  6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
  • 제328조(공소기각의 결정)
    다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
  1. 공소가 취소 되었을 때
  2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때
  3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때[주 2][주 3]
  4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

  전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

면소판결

실체적 소송조건을 결한 때에 내리는 판결. 형식재판이지만 판결이므로 기판력이 있다! 면소판결의 선고가 내려지면 구속영장은 실효되고 피고인은 형사보상을 받을 수도 있다. 또한 면소판결에 대해서는 무죄를 주장하며 상소할 수 없다.

전과가 남지 않는다는 점에서는 무죄판결과 같고, 단지 법관이 피고인에게 유죄를 줄 수도 없지만 깨끗하다고 생각하지도 않는다는 정도의 뉘앙스 차이가 있다.

  • 제326조(면소의 판결)
    다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
  1. 확정판결이 있은 때
  2. 사면이 있은 때[주 4]
  3. 공소의 시효가 완성되었을 때
  4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
간통죄 최후의 합헌결정 이전의 간통행위 [대판2019도15167]
❝ 최후의 합헌결정 이전의 범행은 무죄판결이 아니라 면소판결의 대상이다.
피고인이 간통죄로 유죄의 확정판결을 받은 후 헌법재판소가 구 형법 제241조(간통죄)에 대하여 2008. 10. 30. 합헌결정을 하였다가 2015. 2. 26. 위헌결정을 하게 되자 재심을 청구하였다. 대법원은 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 형벌에 관한 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 정하여 소급효를 제한하고 있고, 한편 형사소송법 제326조 제4호는 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'를 면소판결을 선고하여야 하는 경우로 정하고 있으므로 무죄판결이 아닌 면소판결이 타당하다고 하였다.

면소판결이 이루어질 것이 명백한 재판에는 피고인이 출석하지 않아도 된다.

재판의 구성

  • 합의부(법원): 사건을 맡을 3명의 법관이다. 중앙에 재판장, 양옆에 배석판사(합의부원)가 있다.
법관의 제척사유

대한민국 형사소송법

  • 17조(제척의 원인)
    법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
     1. 법관이 피해자인 때
     2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
     3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
     4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
     5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
     6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
     7. 법관이 사건에 관하여 전심재판[주 5][주 6] 또는 그 기초되는 조사, 심리[주 7]에 관여한 때
     8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
     9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
법관의 기피신청
  • 제18조(기피의 원인과 신청권자)
    검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
     1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
     2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
    변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.

'법관이 불공정한 재판을 할 염려가 있는 때'에 해당되는 예로는 다음과 같은 것들이 있다.

  • 법관이 심리 중에 유죄를 예단하는 말을 함
  • 법관이 심리 중에 피고인에게 매우 모욕적인 말을 함
  • 법관이 소송당사자와 친구 또는 적대관계에 있음
  • 법관이 피고인에게 진술을 강요
  • 법관이 증명되지 않은 사실을 언론에 발표함

여기에 해당하지 않는 예로는 다음과 같은 것들이 있다.

  • 법관이 피고인에게 공판기일에 출석을 촉구
  • 법관이 증거신청을 채택하지 않음
  • 법관이 검사의 공소장변경 허가신청을 불허
  • 법관이 이송신청에 대한 가부판단 없이 소송을 진행
  • 법관이 재심대상판결에 관여
  • 법관이 변호인과 친구 또는 적대관계에 있음
  • 법관의 종교·세계관·정치적 신념

기피신청에 들어가면 공판절차가 정지된다. 합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속 법원에 신청하고, 수명·수탁·단독판사에 대한 기피는 그 법관에게 신청한다. 기피사유는 신청 3일 내에 서면으로 소명하고, 종국판결이 선고되면 더 이상 기피신청할 수 없다.

기피신청에 대한 재판은 기피당한 법권의 소속법원 합의부에서 진행하고, 기피당한 법관은 이에 관여하지 못한다. 합의부를 구성하지 못하는 때에는 직근 상급법원이 한다.

기피신청을 기각한 결정에는 즉시항고할 수 있다. 간이 기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없고, 이유 있다고 인정된다면 불복할 수 없다. 이 즉시항고가 방식에 위배되거나 소송을 지연시킬 목적임이 명백하다면 신청받은 법원·법관은 기각을 결정할 수 있다.

  • 검사: 피고인에 대한 유죄의 증거를 들고 있는 쪽이다. 신문의 순서는 보통 검사에게 먼저 돌아간다.
    판결만 선고하는 날이거나 검사가 출석통지를 두 번 무시했다면 검사 없이 진행할 수 있다.
  • 피고인 측
    • 피고인
      피고인이 법인인 경우는 법인의 대표자 또는 대리인을 소환한다.
      피고인 없이는 재판이 개정할 수 없고, 피고인은 재판장 허가 없이 퇴정할 수도 없다.
    • 피고인의 변호인
      변호인은 필수가 아니지만, 필요적변호사건에서는 필수이다(필요적변호사건이라도 판결만을 선고하는 경우, 또는 피고인과 변호인이 같이 나가버렸다면 변호인 없이 개정할 수 있다).
      피고인이 변호인을 선임할 사정이 되지 않는다면 법원은 국선변호인을 붙여줄 수 있다. 굳이 변호인 없이 소송하려면 할 수도 있지만, 소송 쌍방이 의미없는 말싸움만 하다가 결국 법관에게 변호인 데리고 오라며 핀잔이나 듣고 나오는 경우도 있다.
      변호인이 많으면 대표변호인을 선정한다.[1]
      변호인은 꼭 변호사일 필요가 없지만, 상고심에서는 반드시 변호사라야 한다.
    • 피고인의 보조자
      피고인이나 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 피고인과 동석하여 피고인의 의사에 반하지 않는 선에서 같이 소송행위를 할 수 있다.[2]
궐석재판

피고인 없이 진행할 수 있는 재판이 있다.

  • 불출석허가사건: 이 경우 판결을 선고하는 기일에는 출석해야 한다.
    • 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백함 (무죄·선고유예가 아니다!)
    • 500만원 이하 벌금·과료에 해당하는 사건
    • 법원의 허가가 있음
  • 증인신문만 하는 날
  • 약식재판에서 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건
  • 피고인의 의사능력이 없는 경우(법정대리인이 대신 한다)
  • 상고심. 와봤자 할 게 없다. 다만 공판기일통지는 해줘야 한다.
  • 즉결심판사건
  • 사망자의 재심, 심신장애인의 재심

위와 같은 적당한 이유가 있는 것이 아니라 오로지 피고인의 잘못으로 불출석한 경우, 재판에서 꺼낼 수 있는 모든 유죄의 증거에 대해 피고인이 동의한 것으로 간주해버린다. 이를 '증거동의의제'라고 한다.

  • 퇴정명령을 받았거나 무단퇴정함
  • 항소심에 2번 연속으로 불출석함
  • 사건이 사형·무기·10년 이상의 형에 해당하지 않을 경우, 피고인이 송달불능보고서 접수 6개월이 지나도록 소재가 불명하여 2회 공시송달하였으나 온데간데없는 경우[주 8]
  • 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하며 교도관이 손도 못 대는 경우, 법원이 이를 조사하여 그럴 만 하다고 판단함[주 9]
  • 전문심리위원
    전문적인 지식에 의해 사건을 분석하여 설명하거나 의견을 낸다. 검사·피고인·변호인은 이에 대해 의견을 진술할 수 있다.
    재판의 합의에는 참여할 수 없고, 다만 재판장의 허가를 받아 직접 피고측에 질문할 수 있다.
  • 배심원
    국민참여재판절차에는 배심원이 있다. 법원 관할구역 내 주민등록된 사람 중에 아무나 부른다.

재판의 준비

절차적 준비절차

  • 공소장부본 송달
    공소제기가 있다면 법원은 공소장 부본을 피고인 또는 피고인의 변호인에게 송달한다. 이는 피고인측의 방어권을 보장하기 위함이다.
    • 송달을 안 하고 판결했다면 위법한 판결이 되므로 항소심은 이를 파기환송해야 한다.
      단, 달리 방어기회를 어찌 부여받았거나 피고인이 괜찮다고 하면 괜찮다.
  • 공판기일 지정
    재판장은 직권으로 공판기일(또는 공판준비기일)을 정하고 검사, 변호인과 보조인에게 송달한다.
    기일의 지정은 재판장의 직권이지만, 기일의 변경에는 피고측의 신청권이 있다. 이것의 기각명령은 송달하지 않고, 이것의 지정에 대한 법원의 결정에 항고할 수 없다.
    • 1회 공판기일은 소환장 송달 후 5일 이상의 간격을 두어야 한다. 2회, 3회 공판기일은 송달 후 유예가 12시간 이상이면 된다. 피고인이 괜찮다면 바로 해도 된다.
  • 소환장 송달
    피고인의 소환에는 소환장, 구인·구금에는 구속영장을 발부하여 송달한다.[주 10] 1회 공판기일의 소환장은 공소장부본보다 늦게 송달해야 한다.
    • 소환장에는 피고인의 성명·주거·죄명·출석일시 및 장소·안나오면 잡아간다는 멘트를 넣고 법관의 기명날인 또는 서명을 기재한다.
      구속영장과 포맷이 비슷한데, 공소사실의 요지가 없다. 공소사실의 요지는 이미 송달한 공소장부본에 나와있기 때문이다.
소환장 송달과 동일한 효력이 있는 것[3]

- 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출 - 법원 구내에 있는 피고인에게 공판기일을 통지 - 구금된 피고인이 교도관으로부터 소환통지를 전해받음

실체적 준비절차

  1. 검사의 공소장 제출(공소제기)
  2. 공소장부본 송달
  3. 피고인의 의견서 제출
    여기서 검사와 피고인이 주거니받거니 하기도 한다.
  4. 공판준비절차
    뻔한 사건이면 안 해도 된다.
  5. 서면 준비
    공판절차에 필요한 법률상ㆍ사실상 주장의 요지 및 입증취지 등이 기재된 서면을 법원에 제출한다.[4]
  6. 공판기일 공개 통지, 국선변호인 선임

공판준비절차

  • 제266조의5(공판준비절차)
    재판장은 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다.
    공판준비절차는 주장 및 입증계획 등을 서면으로 준비하게 하거나 공판준비기일을 열어 진행한다.
    검사, 피고인 또는 변호인은 증거를 미리 수집ㆍ정리하는 등 공판준비절차가 원활하게 진행될 수 있도록 협력하여야 한다.

사건이 공판준비절차에 부쳐졌다면 검사는 거증사실을 밝히고 증명에 쓸 증거를 신청한다. 피고측은 검사의 증명사실과 증거신청에 대한 의견을 밝히고, 공소사실에 대한 주장과 그에 대한 증거를 신청한다. 양측은 상대방의 주장 및 증거신청에 대하여 의견을 밝히고 증거를 신청할 수 있다.

피고인은 꼭 나오지 않아도 되지만, 와도 되고, 필요해서 부를 수도 있다. 피고인이 왔다면 진술거부권을 고지한다. 그러나 검사와 변호인은 출석하여야 한다. 피고인에게 변호인이 없다면 국선변호인을 붙여야 한다.

증거신청은 공판준비절차에서 일괄하여 신청하여야 한다. 본재판에서 새로운 주장들을 급조하여 그에 대해 일일히 증거조사를 거치게 하느라 재판을 지연시키는 것을 막기 위해서인 듯하다. 그래도 공판준비절차에서 미처 신청하지 못한 증거를 공판기일에 신청할 수 있는 경우가 있다.

  • 새로운 증거를 신청하는 것이 소송을 현저히 지연시키지 않음
  • 공판준비절차에서 다루지 못할 부득이한 사유가 있었음
  • 법관이 하고 싶어함

국민참여재판에서는 필수 절차이다.

증거개시제도

형사소송법 제266조의3, 제266조의4
  • 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사)
    피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
     1. 검사가 증거로 신청할 서류등
     2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명ㆍ사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
     3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
     4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
    검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
    검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
    피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다.
    검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
    제1항의 서류등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.
  • 제266조의4(법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정)
    피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
    법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다.
    법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
    법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.
    검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다.

피고인 측에서 검사에게 당해 사건에 관한 서류나 물건의 목록과 공소 사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 및 특수(전자)매체 따위의 열람·등사·서면의 교부를 신청할 수 있는 제도. 실질적인 당사자 대등을 확보하고 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 확보하기 위함이다. 또 검사가 피고인측이 보유한 증거에 대해 열람·등사·서면의 교부를 요구할 수도 있다. 다만 피고인 측이 주장한 바 없는 사실에 관해서는 요구할 수 없다.

검사는 서류/물건의 열람·등사·서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다. 검사가 뭔가의 열람·등사를 거부한다면 법원에 그 허용을 신청할 수 있다. 그 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

피고인에게 변호인이 있다면 피고인 본인은 열람만 할 수 있다. 증거물의 목록은 어떤 경우에도 열람을 제한할 수 없다.

제1회 공판기일 절차

  1. 모두절차
    ⑴ 진술거부권 고지
    ⑵ 인정신문
    ⑶ 검사의 모두진술
    ⑷ 피고인의 모두진술
    ⑸ 쟁점정리 등 절차
  2. 사실심리절차
    ⑴ 증거조사
    ⑵ 피고인신문
    ⑶ 검사의 논고 및 구형
    ⑷ 피고인 측의 최후변론
  3. 판결의 선고
    ⑴ 변론종결
    ⑵ 판결서 작성
    ⑶ 주문 낭독, 이유 설명
    상소기간(7일) 고지

해설

  • 사실심리절차
    재판의 실질적인 알맹이이다. 심리절차에서 법원은 검사측 또는 피고측의 신청에 의하여 증거조사를 할 수도 있고, 직권으로도 증거조사를 할 수 있다. 증거를 채택할지 말지도(채부결정) 법원의 재량이다. 피고인이 철회한 증인을 법원이 직권신문하고 채증하는 것도 얼마든지 가능하다. 증거신청에 대한 결정에 대한 불복은 법령의 위반이 있을 때에만 이의신청할 수 있다.
    사실심리절차가 끝나면 더 이상 새로운 증거를 신청할 수 없음이 원칙이다. 새로운 증거를 신청한다면 이를 받아들이고 말고는 법원의 재량이 된다.
    피고인의 자백에 관한 조사는 맨 나중에 한다.
  • 반대신문권
    공정한 재판의 실현을 위해, 법원은 제출된 증거에 대해 제출자로 하여금 그것을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그것의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다.
    이것은 포기할 수 있는 것이라서, 검사가 형사소송규칙상 불허되는 유도신문 등을 하였어도 피고측이 문제삼지 않는다면 그 하자는 치유된다.
  • 판결
    형을 선고하는 경우 재판장은 상소할 기간(7일)뿐만 아니라 상소할 법원을 피고인에게 고지한다. 면소, 공소기각, 무죄에는 피고인이 상소할 수 없으므로 고지하지 않는다.

특수한 절차

  • 간이공판절차: 피고인이 모두절차 단계에서 자백했다면 간이공판절차로 전환한다.[주 11]간이공판절차에서는 전문증거에 증거동의가 의제되는데, 피고 측은 이 때 일정부분 이의를 제기할 수 있다.
  • 국민참여재판절차: 배심원으로 일반인들을 앉혀놓고 양형의 의견을 듣는 절차이다. 배심원의 의견은 판사에게 기속력이 없으나 대부분의 경우 거기에 따르거나 비슷하게 한다.
  • 약식명령절차: 벌금, 과료, 몰수의 형에 해당하는 범죄에 대해 결과가 뻔해보일 때 검사가 청구하는 것으로, 재판이 통째로 생략된다.
  • 즉결심판절차: 20만원 이하의 벌금, 구류, 과료의 형에 해당하는, 죄질이 약한 범죄를 대상으로 경찰서장이 청구하는 것. 역시 재판이 통째로 생략된다.
  • 소년보호재판: 19세 미만 미성년자에 대한 형사재판으로, 여기서는 형벌이 아닌 보호처분의 결정만을 내린다. 소년원으로 보내는 것이 보호처분 중 하나이다.

재판의 확정

'선고'와 '확정'은 다른 개념이다. 선고로 구속력이 발생하고 확정으로 확정력이 발생한다. 확정력은 구속력보다 강력하여 일사부재리(一事不再理)의 기판력(旣判力)[주 12], 대내적 집행력이 여기서 나온다. 즉, 해당 사건을 더 이상 다툴 수 없게 되는 것이다. 소송 중인 사건에 기판력이 닿는 사실을 발견한 경우, 재판이라면 면소판결, 기소 전이라면 불기소처분을 한다. 유무죄의 실체재판, 약식명령, 즉결심판, 경범죄처벌법 또는 도로교통법상의 통고처분은 기판력이 발생하는 재판이다.

  • 확정의 시점
    • 불복신청이 허용되지 않는 재판은 선고나 고지 동시에 확정된다.
      법원의 관할 또는 판결전 소송절차에 관한 결정, 항고법원 또는 고법의 결정, 대법원의 선고가 이에 해당한다.
    • 불복신청이 허용되는 재판은 항소권을 포기하거나 불복신청기간이 끝나서 확정된다.
      항소, 상고, 즉시항고, 약식명령, 즉결심판에 대한 정식재판청구는 불복기간이 선고후 7일이고, 증거보전청구기각결정에 대한 항고만은 3일이다.
조세범에 대한 조치 [대판2014도10748]
❝ 지방국세청장이나 세무서장이 조세범칙행위에 대하여 고발한 채로 또 통고처분할 수 없으며, 둘 중에 골라야 한다.

기판력은 대물적으로는 불가분성이 인정되나 대인적으로는 부정된다. 즉, 선고가 확정된 사건의 기판력은 그 사건과 동일성이 인정되는 사실 전부에 미치지만, 대인적 기판력은 그 사건에서 공소제기된 피고인에만 미치고, 공동피고인에게라도 닿지 않는 것이다.

  • 상상적 경합도 그중 1죄의 기판력이 다른 죄에도 미친다.
  • 불기소처분, 보호처분(소년원행), 행형법상의 징벌(교도소에서 혼나는 것), 과태료는 형벌이 아니므로 기판력이 없다.
    • 이에 따라 소년보호사건이 중복기소되었다면 면소판결이 아니라 공소기각의 판결을 한다.
    • 외국 판결은 국내에서 기판력이 없다.
    • 면소판결을 제외한 형식재판은 기판력이 없다.

기판력의 개시는 사실심판결선고시를 기준으로 하여 발동한다. 약식명령의 경우는 발령(송달)시가 기준이고, 항소이유서 미제출로 인한 항소기각결정의 경우 항소기각결정시가 기준이다.

  • 포괄일죄의 기판력: 1사실 2사실 3사실 4사실 중 3,4만 드러났다면?
    - 검사가 공소장에 "상습뭣뭣"으로 기재하고 확정했다면 1,2에도 기판력이 미친다. 법관이 1,2에도 심증이 있는 채로 판결한 것으로 본다. 여기서 1,2를 추가기소하면 면소판결해야 한다.
    - 검사가 "단순뭣뭣"으로 기재하고 확정했다면 법관은 1,2를 염두에 두지 않으므로 1,2에 기판력이 미치지 않는다. 여기서 1,2를 추가기소하면 그대로 재판한다.
    - 판결 후 5,6이 드러났다면 뭘 해도 5,6에 기판력이 미치지 않는다.
    - 상습뭣뭣이었으면 1,2와 5,6은 동일성이 부정된다. 단순뭣뭣이었으면 1,2와 5,6은 아직 동일성 있다. 3,4가 별개의 범죄였으면 단순뭣뭣과 같다.
    - 재심을 한다해도 달라질 것 없다.
위증죄의 기판력 [대판2006도9463]
❝ 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 위증한 경우, 위증죄는 하루에 하나씩 성립하며, 같은 날에 다른 사실에 대한 위증을 했다면 먼저 한 위증에 대한 확정판결의 기판력은 그날의 다른 위증에도 미치므로, 그 위증죄 부분은 면소되어야 한다.
횡령한 돈으로 배임증재한 경우의 기판력 [대판2009도13463]
횡령배임증재는 서로 행위태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위이므로, 횡령의 점에 대해 약식명령이 확정되었어도 그 기판력이 배임증재의 점에 미치지 않는다.
회사의 대표이사가 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 청탁과 함께 배임증재에 공여하였다. 법원은 위 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 보아, 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도 그 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 하였다.
항소기각 결정시 1심 판결의 기판력 [대판93도836]
❝ 항소이유서 미제출로 항소기각결정된 경우 1심 기판력의 시간적 한계는 사실심리의 가능성이 있는 최후시점인 항소기각결정시이다.

상소권회복, 재심, 비상상고의 경우는 기판력을 따지지 않는다.

  • 종국재판의 효과
    • 무죄, 면소, 형면제, 선고유예, 집행유예, 공소기각, 벌금, 과료의 판결로 해당 구속영장은 실효된다.
    • 압수물에 대해 몰수의 선고가 없다면 압수해제로 간주한다. 환부할 이유가 명백하면 판결로 환부한다.
    • 벌금, 과료, 추징선고의 경우 판결확정 후 집행하기 곤란할 것 같다면 가납[주 13]을 명할 수 있다. 가납은 형의 선고 동시에 판결로 선고해야 한다.
  • 집행유예취소의 절차
    • 검사가 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 청구한다. 청구는 취소 사유를 구체적으로 기재한 서면으로 하고, 이를 인정할 자료를 제출한다.
    • 법원은 대리인의 의견을 물은 후 결정한다. 이 결정에 즉시항고할 수 있다.
  • 경합범 중 형을 다시 정하는 절차
    • 검사가 최종판결을 한 법원에 청구한다. 청구는 집행유예취소와 같은 식으로 한다.
  • 형의 소멸
    • 사건기록이 보관된 검찰청에 대응하는 법원에 신청한다.
    • 결정으로 선고한다. 즉시항고할 수 있다.

무죄판결

사실심리를 마친 결과 범죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 경우 무죄로 판결한다(사실심리를 하기도 전에 범죄가 되지 않음이 공소장의 기재 자체로 명백하다면 공소기각결정을 해야 한다).

무죄에 판결을 받았다면 구금되었던 자는 형사보상, 비용보상을 청구할 수 있고, 구금되지 않은 자는 비용보상만 청구할 수 있다. 청구는 무죄판결의 확정을 알고서 3년, 확정된 때부터 5년 이내에 해야 한다. 보상의 범위에는 출석에 든 여비, 형사절차로 인해 일을 하지 못한 만큼의 일당, 숙박료, 변호인 보수 정도가 든다. 변호인이 여러 명이었다면 대표 또는 일부 변호인의 비용만으로 한정할 수 있다.

  • 보상하지 않을 수 있는 경우
    • 무죄판결을 받은 자가 수사·재판의 과정에서 허위자백이나 다른 유죄증거를 만든 경우
    • 경합범의 일부만 무죄인 경우[주 14]
    • 책임조각으로 무죄인 경우
    • 귀책사유가 있는 경우

검사는 무죄에 상소할 수 있고, 피고인은 무죄에 상소할 수 없다.

기소된 사건의 적용법조의 헌법재판소의 위헌결정, 헌법불합치결정이 있는 경우는 무죄판결을 하게 된다.

유죄판결

다른 합리적 의심의 여지를 배제할 정도의 범죄의 증명이 있는 경우 유죄판결을 선고한다.

유죄판결은 이유를 반드시 명시하여야 한다.

  • 범죄의 일시와 장소(개괄적)
  • 객관적 구성요건요소[주 15]
    구체적이고, 일시와 장소를 알아볼 수 있을 정도로 적는다.
    • 교사·방조범이면 정범의 구성요건사실을 같이 명시한다.
    • 경합범이라면 모든 범행을 다 특정해야 한다.
    • 포괄일죄인 경우 개개 행위를 다 밝힐 필요는 없고 포괄적으로 밝히면 된다.
  • 적극적 증거만 적시하고, 반대증거(알리바이)는 나타내지 않아도 문제없다.
  • 모든 증거를 다 표시할 필요는 없고 무슨 증거로 어떤 행위를 인정했는지 알아볼 정도면 된다.
  • 증거를 취사하거나 배척한 이유는 밝히지 않아도 문제없다.

유죄판결을 하는데 판결의 이유에 명시할 내용 하나를 누락했다면 파기의 사유가 된다.[5]

형면제판결, 선고유예, 집행유예도 유죄판결의 일종이다.

소송비용부담

형의 선고 시 소송비용의 전부 또는 일부를 피고인에게 물린다. 이하 사항은 법관의 재량에 의한다.

  • 피고인이 가난하여 비용을 낼 수 없을 듯하다면 물리지 않을 수 있다.
  • 피고인은 선고 10일 이내에 소송비용 전부 또는 일부에 대한 집행면제를 신청할 수 있다(서면으로 해야 한다).
  • 피고인에게 귀책사유 있는 비용은 형의 선고를 하지 않더라도 물릴 수 있다.
  • 공범의 소송비용은 연대부담시킬 수 있다.
  • 고소/고발했는데 무죄/면소로 판결된 경우 고소/고발인에게 고의나 중대한 과실이 있다면 그 자에게 물릴 수 있다.
  • 검사 아닌 자가 상소 또는 재심청구해서 기각되거나 취하된다면 그 자에게 물릴 수 있다.
    • 검사만 상소/재심청구했다면 피고인에게 비용을 물릴 수 없다.
  • 소송비용의 재판
    • 본안 재판에 관하여 상소하는 경우 불복할 수 있다.(꼽사리: 일부상소) 본안 재판에 상소하지 않는다면 소송비용부담의 재판에 불복할 수 없다.
    • 금액의 표시가 없다면 검사가 산정한다.
    • 이의신청할 수 있다.
    • 농아자를 위한 통역/속기/녹음 등 비용은 국고에서 부담하며, 소송비용에 산입하면 안 된다.

공판절차의 기본원칙

  • 공개주의
    재판의 과정은 투명하게 공개되어야 한다. 이것은 모든 국민이 다 현실적으로 재판에 참여해야 한다는 것이 아니라, 원한다면 할 수 있다는 추상적 가능성이 보장되는 것을 말한다.
    • 따라서 법정 크기에 따라 방청인 수를 제한하거나 법정질서 유지를 위해 특정인의 방청을 불허하는 것은 괜찮다.
  • 구두변론주의
    변론은 구두로 하여야 하고, 판결은 구두변론을 반드시 거쳐야 한다. 서면만 왔다갔다하면 방청하는 입장에서 무슨 일이 일어나는지 알 수가 없어 공개하는 의미가 없어지기 때문이다.
    • 결정·명령은 구두변론을 건너뛸 수 있다.
  • 직접주의
    결정이나 명령에 필요하다면 법관은 사실을 조사할 수 있다. 조사는 다른 법관에게 명하거나 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다.
  • 집중심리주의
    한 재판은 한 사건만 다룬다. 여기에는 신속한 재판을 할 준비가 뒷받침되어야 한다. 심리에 하루 이상이 걸리면 다른 사정이 없는 한 간격을 두지 말고 연일 한다. 부득이하게 그러지 못한다면 14일 이하의 간격을 둘 수 있다. (특정 강력범죄는 7일 이하)

공판절차의 갱신

재판의 진행을 없던 것으로 하고 처음부터(진술거부권 고지부터 ) 다시 하는 것.

갱신의 사유에는 4가지가 있다.

  • 간이공판절차의 취소
  • 판사의 경질
  • 피고인의 심신상실
  • 배심원 교체

부연 설명

  1. 제329조(공소취소와 재기소): 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
  2. 제12조(동일사건과 수개의 소송계속): 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.
  3. 제13조(관할의 경합): 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.
  4. 일반사면만 인정한다. 특별사면은 형집행면제의 일종으로 치므로 이 경우에 들지 않는다.
  5. 여기서 '전심재판'이 아닌 것으로는 판결정정신청사건, 수사단계에서의 구속영장 발부 관여, 재심청구사건, 약식재판(1심에서는 제척사유가 아니고, 항소심에서는 제척사유가 된다. 약식절차와 1심은 심급이 같기 때문이다.), 파기환송심, 다 진행한 재판의 선고에만 관여, 공판기일을 연기하는 재판에만 관여, 판결선고 전 경질, 같은 당사자의 다른 사건에 관여한 경우가 있다.
  6. 제척사유가 되는 '전심재판'의 예로는 수탁판사로서 증거조사를 한 경우, 기소강제절차에서 공소제기결정을 한 경우, 제1심판결에서 유죄의 증거를 조사한 경우가 있다.
  7. '전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 것'이 아닌 것에는 구속영장 발부, 구속적부심에 관여, 보석허가결정에 관여, 법관이 선관위원장으로서 선거부정방지법 위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사를 의뢰한 것, 공소제기 전 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 수임판사, 고말사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 경우 그 나머지 부분 사건에 대한 관계, 원심 재판장에 대한 기피신청사건의 심리와 기각결정에 관여한 것이 있다. 고로 이들은 제척사유가 되지 않는다.
  8. 송달불능의 이유가 책임질 수 없는 사유(납치 등)였다면 그 사실을 알고부터 14일 이내에 1심법원에 재심을 청구할 수 있다.
  9. 박근혜의 사례이다.
  10. 피고인이 아닌 증인의 소환은 소환장에 의하지 않고 대충 한다.
  11. 간이공판절차의 개시요건으로서의 자백은 공소장의 기재사실을 인정하는 것 정도로 인정된다(명시적으로 유죄임을 자인할 필요는 없다).
  12. 일사부재리와 기판력은 같은 말이다. 단지 언급하는 맥락에 따라 단어 선택을 달리할 뿐이다.
  13. 판결에 불복하기 전에 미리 받아놓는 것
  14. 일부 사실이 유죄라는 것이다. 이 경우 무죄의 사실이 주문에 안 나와있고 이유에서 언급된다.
  15. 범의는 객관적 구성요건요소로 일단 추정되므로, 별 일 없으면 굳이 명시하지 않는다.

출처

  1. 형사소송법 제32조의2
  2. 형사소송법 제29조
  3. 형사소송법 제76조
  4. 형사소송법 제266조의6
  5. 대판2012도4701