제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
제321조(주거ㆍ신체 수색) 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다.
해설
주거의 평온을 보호법익으로 한다는 학설이 있고, 점유권을 보호법익으로 한다는 학설이 있다. 주거침입죄의 본질을 후자로 본다면 부적법한 점유는 보호가치 없는 점유가 된다. 대한민국 형법은 전자를 채택하여, 위법까지는 아니지만 부적법한 주거 정도는 보호가치 있는 주거로 인정한다.
이 때, 민사소송에 승리하여 강제집행에 착수한 이후에는 권리자의 침입이 주거칩입죄가 되지 않는다.[1]
주거침입죄의 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 버티고 있으면 별도의 주거침입죄 또는 퇴거불응죄가 성립한다.
절도죄와는 어느 쪽으로도 흡수되지 않는다. 상습절도죄의 수단인 주거침입도 상습절도죄에 흡수되지 않고 따로 성립한다. 특수절도는 야간에 건조물 일부를 손괴하고 침입하여 절도한 것을 말하고, 특수주거침입은 다중의 위력이나 위험한 물건을 휴대하여 침입한 것으로, 역시 별죄가 된다. 단, 야간에 주거침입하여 절도했다면 제330조 야간주간침입절도 하나가 성립한다.
절도를 하기 위해 침입하면 주거침입이지만, 허락받고 들어가서 절도하면 주거침입이 아니다.[2]
객체
"주거"란 사람이 먹고자는 등 생활하는 장소를 의미하며, 그 사용이 일시적인지 계속적인지는 불문하므로, 별장 등도 주거가 된다. 주거 자체에 부속된 공간 또한 주거에 포함된다. 이를 '위요지(圍繞地)'라 한다.
공동주거의 경우 과거에는 모든 주거권자의 승낙을 얻지 못하면 주거침입이라 하였으나, 이제는 법해석이 바뀌어서, 누군가가 오래서 온 거면 주거침입죄가 되지 않는 것으로 본다. 또 진입 당시에 권리자의 승인을 받은 바 있다면 그 진정한 목적이 불순하였거나 해서 그것을 알았다면 주거의 권리자가 승인하지 않았을 사정이 있다 하더라도 주거침입이 더 이상 성립하지 않게 되었다.
❝ 사실상 주거의 평온을 해하지 않았다면 주거침입의 미수, 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입의 기수이다.
1993년 대전에서 범인은 피해자를 강간할 목적으로 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다는 혐의로 기소되었다. 원심은 이를 주거침입에 착수하지 않은 것으로 보았으나, 대법원은 신체의 일부분이 들어가서 사실상 주거의 평온을 해하지 않았다면 주거침입의 미수, 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다고 판시하였다.
❝ 사법상 불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 대한민국에서 자력구제가 인정되는 경우는 드물다.
새 주지의 취임을 반대하면서 사찰에서 농성하는 승려 및 신도 270명에 대하여 신임 주지 측 승려 37명이 사찰의 잠겨진 뒷문을 넘어 들어가거나 정문에 설치된 철조망을 걷어 내고 정문을 통과하는 방법으로 난입했다. 이러한 행위는 종법에 따른 검수절차를 통한 주지직 취임의 한계를 일탈한 것이고, 전임 주지측의 사찰경내에 대한 사실상 점유의 평온을 침해한 것으로 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
인천의 주식회사 연안여객터미널 건물이 일반적으로 출입이 허가된 것이라 하여도, 출입이 금지된 시간에 그 건물담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 터미널 마당에 있던 아이스박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 유리창문을 열고 들어간 것은 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분명하므로 건조물침입이 된다.
부산의 복어요리 전문점인 '초원복국'에서 前 법무부장관 김기춘, 김영환 부산직할시장, 박일용 부산지방경찰청장, 이규삼 국가안전기획부 부산지부장, 우명수 부산직할시 교육감, 정경식 부산지방검찰청 검사장, 박남수 부산상공회의소 회장 등 부산지역 기관장들이 모여 제14대 대통령 선거에 영향을 미치기 위해 지역감정을 부추기자고 모의했는데, 이를 정주영 측 선거운동원들이 도청하여 언론에 유포했다. 이에 주류 언론들은 사건의 핵심을 '공권력의 선거 개입'이나 '지역감정 유발 기획'이 아닌 '불법 도청'에 맞추어 보도했고, 정주영은 선거에서 패배했다. 법원은 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립하며, 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위는 정당행위가 되지 않는다고 하였다. 이 사건은 아래의 전원합의체 판결로 판례가 변경되었다.
❝ 침입이 거주자의 의사에 반하는지는 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없고, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단해야 한다
피고인들이 공모하여, 몇군데 식당에서 인터넷 언론사 기자를 만나 식사를 대접하면서 그가 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점에 드나든 것은 주거침입죄가 되지 않는다고 하였다. 거주자의 의사에 반하는지는 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없고, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단해야 한다는 것이다.
❝ 공동거주자 중 한 사람이 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하였는데 다른 공동거주자가 이에 대항하여 그곳에 들어간 경우, 주거침입죄가 성립하지 않는다. 그가 거기에 출입하기 위하여 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 마찬가지이고, 그가 데려온 외부인에게도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
피고인 甲은 처 乙과의 불화로 인해 乙과 공동생활을 영위하던 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나왔는데, 그 후 자신의 부모인 피고인 丙, 丁과 함께 아파트에 찾아가 출입문을 열 것을 요구하였으나 乙은 외출한 상태로 乙의 동생인 戊가 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸어 문을 열어 주지 않자 공동하여 걸쇠를 손괴한 후 아파트에 침입하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)으로 기소된 사안에서, 아파트에 대한 공동거주자의 지위를 계속 유지하고 있던 피고인 甲에게 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없고, 피고인 丙, 丁에 대하여도 같은 법 위반(공동주거침입)죄가 성립하지 않는다고 하였다.
❝ 외부인의 출입을 허가하지 않을 다른 거주자가 부재중이었던 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다.
간통의 목적으로 불륜 상대를 집에 들였는데, 배우자가 그 때 부재중이었다. 법원은 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, '평온의 침해' 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다고 하였다.