증거

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대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소	고발	자수	수사기관의 자체 발견
수사와 소
수사	공소제기 (공소시효) 불기소처분	재판
		형사재판	상소
석방

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대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관	검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사	체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 ▶	전문증거, 위법수집증거	상소 ▶	항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶	약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

증거(證據)란 재판에서 사실을 입증하기 위해 사용되는 자료를 말한다. 일상에서도 어떠한 사실을 입증할 만한 다른 사실이나 물건이라는 뜻으로 곧잘 쓰이는 말이다.

• 제307조(증거재판주의)
  ① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.
  ② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.

증명력

• 엄격한 증명(Strengbeweis)
  합리적 의심의 여지가 없어지는 정도의 증명 '엄격한 증명'이라 하며, 유죄의 증거로 인정할 범죄의 사실을 증명하는 데에는 이'엄격한 증명'을 요한다. 엄격한 증명을 할 수 없다면 증거능력이 없어진다.

• 자유로운 증명(Freibeweis)
  증거능력의 제한이나 적법한 증거조사로부터 해방되어 증거조사가 법원의 재량에 의하여 행하여지는 증명. 범죄사실이 아니라 소송절차와 관련된 사실(친고죄의 고소여부 등)의 입증은 '자유로운 증명'으로 한다. 피고측이 증명하는 증거들이 보통 자유로운 증명의 대상이다.

• 소명
  증명보다 약한 것. 증명은 증거능력유무와 증거조사방법에 차이를 두지만 어쨌든 법관의 확신을 요하는데, 소명은 추측 정도만으로 인정하는 것이다.

자유심증주의

• 제308조(자유심증주의)
  증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.

무슨 증거가 얼마나 증명력 있는지는(증거능력이 아니다) 법에 일일히 정하지 않고 법관 맘에 맡기는 것. 법관은 모순되는 증거 중 하나를 고를 수 있고, 여러 개의 증거가 결합해야 증명력을 가지는 종합증거에 의한 사실을 인정할 수도 있다. 다시말해 간접증거만으로도 유죄를 줄 수 있는 것이다. 그렇다고 해서 충분한 증명력 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나, 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 합리적인 근거 없이 채택해서는 안 된다. 이는 상급심에서 원심을 파기할 때 보통 치는 멘트이다..

• 과학적 증거방법이 구속력을 갖기 위해서는,
  ① 감정인이 전문적인 지식 기술 경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석하여 법원에 제출해야 하고,
  ② 전 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었음이 담보되어야 하며,
  ③ 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다.
• 성폭행 피해자의 대처 양상은 개인차가 심하므로, 충분히 고려하지 않고 피해자 진술을 가볍게 배척해서는 안 된다.
• 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것이다.
• 양심적 병역거부자의 양심은 간접, 정황사실을 증명하여 판단해야 한다. 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 양심의 부존재를 증명할 수 있다.

판례) 동일한 사실에 관하여 이미 확정된 다른 형사판결의 증명력은 매우 유력하여, 특별한 사정이 없다면 그것과 배치되는 사실을 인정할 수는 없다. 판례) 공동피고인 중 1인이 공범사실을 자백한 경우, 그 자백을 전부 믿거나 전부 배척해야 하는 것은 아니고, 자기 범행 부분만 취신하고 다른 공동피고인의 부분을 배척할 수도 있다.

증거능력

엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격. 증거능력이 있어야 증명력을 가질 수 있다. 증거능력 없는 증거는 범죄사실에 대해서는 직접증거로도 간접증거로도 사용할 수 없다.

증거능력의 요건에는 임의성, 적법성, 성립의 진정성의 3가지가 있고, 이것을 모두 통과해야 유죄의 증거능력이 있다.

자발성

증거의 수집이 임의성(자발성) 있는 것이어야 한다. 강요나 속임수로 얻어낸 것은 임의성 없고 증거능력 없다.

자백배제법칙

• 제309조(강제등 자백의 증거능력)
  피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

임의성이 의심되는 자백은 유죄의 증거로 할 수 없다. 증거동의의 대상도 되지 않고, 탄핵증거로도 못 쓴다. 자백의 임의성에 대한 거증책임은 검사에게 있고, 증명방법은 자유로운 증명으로 족하다.(구성요건사실이 아니기 때문)

임의성이 의심되는 경우는 다음과 같다.

• 기망에 의한 자백
  단순히 착오를 이용하는 것은 기망이 아니고, 수사기관이 그 이상의 적극적인 사술을 쓴 것이다.
  • 거짓말탐지기만으로 자백받은 것은 증거능력이 없다.
  • 증거가 발견되었다고 속여 자백받은 것은 증거능력이 없다.
  • 공범자가 거짓말하였다고 속여 자백받은 것은 증거능력이 없다.

• 이익의 약속에 의한 자백
  하자 있는 의사에 의한 행위이므로 임의성이 부정되고, 따라서 증거능력이 없어진다.
  • 검사가 기소유예처분을 약속함
  • 검사가 특가법상 뇌물죄 대신 가벼운 수뢰죄를 약속함
  • 자백하면 피의사실을 가볍게 처리하고 보호감호를 청구하지 않겠다는 각서를 작성하여 줌
  • 보석을 약속함
  • 그러나 거짓말탐지기 검사결과가 사실이라면 자백하겠다는 약속에 의한 자백, 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속에 의한 자백, 커피나 담배를 주겠다고 해서 자밷받은 것은 임의성이 부정될 정도의 위법이 아니다.

• 위법한 신문방법에 의한 자백
  • 철야신문: 피의자가 피로해져서 정상적인 판단능력을 잃을 정도가 되었다면 위법하다. 30시간을 안 재웠다면 위법하다.
  • 위법한 신문과 자백의 인과관계는 추정되지만, 그 인과관계가 부정된다면 자백은 증거능력을 가질 수 있다. 예컨대 민트초코를 좋아하는 사람에게 민트초코를 먹이는 고문(?)을 했다면 그 자백이 위법하지 않다.

임의성 인정의 번복 [대판2007도7760]

❝ 이미 성립의 진정을 인정한 증거의 임의성을 번복할 수 있다.

피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 번복한 경우, 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으니, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다.

적법성

증거는 적법한 방법으로 수집되어야 한다. 이를 어기면 위법수집증거로, 증거동의의 대상조차 아니다.

과테말라 출장 가서 작성한 참고인조서 [대판2011도3809]

❝ 형사사법공조절차 없이 외국에 현지출장, 그곳에서 대향범을 상대로 참고인진술조서를 작성한 것은 위법하지 않다.

검사가 범인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 않은 채 과테말라에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물 준 자를 상대로 참고인 진술조서를 작성하였다. 이는 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 한국인이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 임의성이 기록상 분명하다면, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 국내 형사소송절차에서 이런 사유로 인하여 위법수집증거거가 되지 않는다고 하였다.

사건송치 당일 작성된 피의자신문조서 [대판84도378]

❝ 피의자신문조서가 사건의 송치를 받은 당일에 작성되었다는 것만으로 그 조서에 기재된 피고인의 자백진술이 임의성이 없거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라 의심하여 증거능력을 부정할 수 없다.

[대판99도237]

❝ 기명만 있고 날인·간인이 없는 피의자신문조서는 증거능력 없다.

조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하였다.

• 구속영장을 사전에 제시하지 않은 위법한 구속 중에 피고인이 변호인과 충분한 상의를 거친 후 자백한 경우 이 자백은 유효한 증거가 된다.
• 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없었는데, 이 영장이 판사의 의사에 기초하여 진정하게 발부되었다는 점이 분명하다고 인정된 경우 유효한 영장이 된다.
• 수사기관이 적법하게 지문채취를 하고 한참 후에 지문이 묻어있던 물건을 위법하게 압수한 경우, 이미 채취한 지문은 유효한 증거이다.
• 참고인의 이름이 가명으로 된 진술조서는 위법하지 않다.

위법수집증거

• 제308조의2(위법수집증거의 배제)
  적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

예전에는 학설로만 존재했으나 2007년 법령으로 명문화되었다. 여기에 독수독과이론(毒樹毒果理論)에 따라 위법수집증거에서 파생된 증거 또한 위법수집증거로 보아 증거능력이 부정된다. 이러한 위법수집증거는 피고인이 동의하여도 증거로 쓸 수 없다. 이것이 증거능력을 얻으려면 동의를 넘어 위법성을 단절할 만한 행위가 필요하다. 위법수집증거배제법칙의 예외를 인정할 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 입증해야 한다.

• 진술거부권 행사여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않거나 그 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 않은 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서가 아니다.
• 피의자가 변호인 참여를 원하는 의사를 표했는데도 수사기관이 정당한 이유 없이 변호인을 끼지 않고 피의자를 신문한 경우, 그 피의자신문조서는 증거능력 없다.
• 피해자의 화상을 이유로 그 동생인 입회인이 대신 서명날인한 피해자 진술조서는 형식적 요건을 결여한 서류로서 증거로 사용할 수 없다.
• 피고인 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 기재하였으나 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우, 적법한 절차와 방식에 따른 진술서가 아니므로 증거능력 없다.
• 위법한 수사로 작성한 것
  • 영장 없이 금융회사 등으로부터 신용카드 매출전표 거래명의자에 관한 정보를 획득
  • 동의 또는 영장 없이 채혈
  • 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 않은 감청
  • 변호인과의 접견·교통을 제한한 상태에서의 진술
  • 위법한 긴급체포에 의한 유치 중 작성된 신문조서
  • 피고인 아닌 자를 상대로 위법하게 수집한 증거

위법수집증거임에도 증거동의가 인정되는 경우가 있다.

• 증거보전절차에서 참여권을 보장하지 않은 경우
• 검사가 증인을 소환하여 번복시킨 경우

성립의 진정성

성립의 진정성이 있어야 한다. 증거의 유효하게 성립한 과정을 법원이 확인해야 한다.

전문법칙

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증거가 성립하는 과정을 법원이 확인하지 못한 증거를 '전문증거'라 하여 성립의 진정이 의심스러운 증거로 본다. 현실적으로 법정에서 성립하는 증거는 피고인의 자백 외에 별로 없으므로, 형사재판에서 다루어지는 대부분의 증거들이 전문증거이며, 전문법칙을 뚫고 증거의 진정성립을 입증하는 것이 형사재판에서 가장 중요하다.

전문증거가 오류, 조작의 가능성이 없고 성립의 진정성이 확실하다고 입증된다면 증거능력이 인정될 수 있으며, 확실치 않은 경우는 피고인의 증거동의로 증거능력이 인정될 수 있다.

만약 공판정에서 피고인이 자백한다면, 재판이 '간이공판절차'로 진입하여 전문법칙을 따지지 않고 다 증거능력을 인정한다.

증거의 종류

• 직접증거
  딱보면 범죄사실을 알 수 있게 되는 명백한 증거. 자백의 진술 또는 범죄로 만들어진 물건 등이 여기에 든다.
• 간접증거(정황증거)
  요증사실의 증명에 이용되는 것. 피고인의 지문, 옷에 묻은 혈흔, 진단서, 증인의 증언, 상해진단서 등

직접증거든 간접증거든 증명력에는 딱히 우열이 없고 법관 맘이다. 법관은 간접증거만으로도 유죄를 줄 수 있다.

간접증거의 증명력의 한계 [대판2022도2236]

❝ 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다.

제출목적에 따라서

• 본증: 거증책임자인 검사가 제출하는 증거
• 반증: 본증을 부인하기 위한 증거. 흔히 '알리바이'라고 한다.
• 실질증거: 요증사실의 존부를 직간접으로 증명하기 위한 증거
• 보조증거: 실질증거의 증명력을 다투기 위한 증거.
  범죄사실을 직접 다루는 증거가 아니므로 엄격한 증명이 불요하고 피고측의 동의여부도 묻지 않는다. 다만 임의성 있고 적법하기는 해야 한다.
  • 증강증거: 다른 증거의 증명력을 보강하는 증거. '저 증인은 밤눈이 좋아서 목격한 바가 틀림없을 것이다' 따위의 것이다.
  • 탄핵증거: 다른 증거의 증명력을 빼는 증거. '저 증인은 평소에 거짓말을 많이 한다' 따위의 것이다.

전문증거

공판정 바깥에서 성립한 증거. 몇가지 예외 및 성립의 진정이 인정된다면 전문증거라도 인정될 수 있다. 성립의 진정이 애매할 때에는 피고인의 동의 여부에 맡긴다.

진술증거와 비진술증거

• 진술증거: 누군가의 진술을 그 내용으로 하는 증거. 진술 그 자체, 진술서, 조서 등이다.
• 비진술증거: 진술을 그 내용으로 하지 않는 증거. 주로 흉기나 도난품, 성분분석결과보고서 등이다.
  비진술증거는 임의성과 성립의 진정성을 따지지 않고, 따라서 증거동의의 대상도 되지 않는다.

불요증사실

증명할 필요가 없는 사실을 불요증사실이라 한다.

• 공지의 사실
  너무 당연한 것, 상식 등. 1+1이 2라는 사실은 법정에서 증명할 필요가 없다.
• 추정된 사실
  '사실상 추정'이라 하여, 어떤 범죄의 구성요건해당성이 인정되면 위법성과 책임의 존재가 바로 추정된다. '위법한 의사가 있으니까 구성요건의 행위를 했을 것이다'라는 것이다. 그러므로 위법성조각과 책임조각의 사유는 피고 측이 증명해야 하며, 다만 그것들이 구성요건요소가 아니므로 자유로운 증명으로 족하다.
  '법률상 추정'은 전제사실의 존재가 증명되면 법규정에 의해 다른 사실(특히 권리)이 인정되는 것을 말한다. 한국에서는 형사소송법에서는 부정되고, 민사소송법에 있는 개념이다.
• 거증금지사실
  국가기밀 등은 증명하는 행위조차 해서는 안 된다.

공판조서

• 제56조(공판조서의 증명력)
  공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다.

공판조서는 무조건 증명력 있고, 이것에 대한 반증을 할 수 없다. 법관이 작성했기 때문이다.

• 증거목록은 공판조서의 일부이다.
• 조서의 기재가 불분명하거나 모순이 있으면 증명력이 배제된다.
• 서로 다른 내용이 기재된 두 공판조서가 있다면 어느 쪽을 고를지는 법관의 자유심증에 따른다.

거증책임

거증책임은 원칙적으로 검사가 부담한다. 검사에게는 실질적·형식적 거증책임이 있다.

• 실질적 거증책임: 요증사실의 존부에 대한 증명이 불충분한 경우 불이익을 받는 당사자의 법적 지위를 말한다. 검사가 얼토당토않은 주장을 해서는 안 된다는 것이다.
• 형식적 거증책임: 위의 불이익을 면하기 위하여 그 사실을 증명할 증거를 제출할 부담을 말한다. 검사는 자신이 들고 온 증거가 말이 된다는 것을 증명해야 한다.

유죄의 증거는 아무튼 따로 필요하다 [대판2015도3483]

❝ 피고인의 주장이 불합리하고 거짓같다는 것만으로 피고인에게 불리하게 판단할 수 없다.

피고인은 아들에게 회사의 주식을 증여하며 국세청에 허위의 주주명부와 주권을 제출하는 등 증여세를 포탈한 혐의로 기소되었다. 이 사건의 유죄입증을 위해서는 주주명부와 주권이 조작되었다는 사실이 입증되어야 했는데, 세무조사팀이 주주명부 원본을 실제로 조사한 바 명부가 상당히 오래 전부터 작성되어 왔고 급조하여 조작된 것으로는 보이지 않는다고 판단하였다. 주주명부는 세무조사 이후 분실되었는데, 당시 세무조사 팀원들은 이를 조사 후 반환하였을 것이라고 진술하였으나, 검사는 국세청에 제출된 이 사건 주주명부가 반환되었다는 영수증이나 수령증을 전혀 제출하지 못하였다. 이에 법원은 상고를 기각하며 요지와 같이 판시했다.

• 검사가 증명해야 하는 것들
  • 범죄의 사실
  • 소송조건의 존재(친고죄의 고소유무 등)에 대한 거증책임
  • 증거능력의 전제되는 사실에 대해서는 증거를 제출한 당사자에게 그 거증책임이 있다. 본증에 관해서는 결국 검사다.
  • 자백의 임의성은 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다.

거증책임의 전환

거증책임이 검사에서 피고인에게 돌아가는 것이다.

• 상해죄에 있어서 동시범특례
  독립행위가 경합하여 상해가 발생했는데 원인행위를 모르겠으면 다 공동정범으로 치는 경우이다.여기서 빠져나가고 싶은 피고인은 스스로 입증해야 한다.
• 명예훼손죄의 위법성조각사유 여부
  자유로운 증명으로 족하다.

간이공판절차에서

• 원래 자백은 피고인/피의자/용의자 단계 아무데서나 해도 된다. 공판정/수사단계 등 절차도 불문하며, 범행과 관련 있는 진술이면 뭐든지 자백으로 친다. 그러나 간이공판절차에 진입하는 자백은 피고인에게 불리해지는 행위이로, 유효한 자백의 범위를 좁게 해석한다.
  • 피고인이 공판정 내에서 자백해야 한다.
  • 형사책임을 긍정하는 진술이어야 한다. 위법성조각이나 책임조각을 주장하면서는 간이공판절차에 진입할 수 없다.

기타

사진

사진이 본래증거의 대용물로 제출되는 경우, 원본증거를 공판정에 제출할 수 없음이 인정되고 원물의 존재와 이를 촬영한 사진임이 확인되어야 사진이 증거력을 가진다.

• 국가기관의 비밀촬영사진은 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 부정된다.
• 일반인의 비밀촬영사진은 케바케다.

문자메시지 화면을 찍은 사진의 증거능력 [대판2006도2556]

❝ 휴대전화기에 저장된 문자정보를 휴대전화 화면에 띄워 촬영한 사진이 증거능력 있으려면, 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 곤란한 사정이 있고, 그 사전의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.

[대판97도1230]

❝ (간통죄가 있을 적의 판례)제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 범죄에 있어 위법수집증거가 아니다.