전문증거

최근 편집: 2023년 3월 12일 (일) 23:05
대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소 고발 자수 수사기관의
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수사 공소제기
(공소시효)
불기소처분
재판
형사재판 상소
석방

대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관 검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사 체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 전문증거, 위법수집증거 상소 항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶ 약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

전문증거(傳聞證擧)란 '전해들은 증거'라는 뜻으로, 증거인데 공판정 안에서 판사가 보는 앞에서 성립한 것이 아닌 것을 말한다. 이러다보니 형사재판에서 증거능력을 다투는 증거들의 대부분이 사실상 전문증거이다. 진정하게 성립된 것이 입증되거나 피고인이 동의하면 증거능력을 부여받는다.

전문증거를 따지려면 먼저 증거가 위법하지 않아야 한다. 위법한 증거는 전문증거 여부를 따질 필요가 없다. 또한 임의성이 인정되어야 한다.

전문증거란?

  • 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)
    제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 타인의 진술이나 서면을 통하여 간접적으로 보고한 증거를 말한다.[주 1] '누가 그러는데 <본증의 내용>라 카더라'하는 증언 등이 바로 그것이다. 그 중간매체가 서면이면 전문서류, 타인의 진술이면 전문진술이라고 부른다.

전문증거를 일단 배제하고 볼 이유에 관하여는 여러 학설이 있지만, 가장 중요한 점으로는 증거의 성립이 법원 바깥에서 이루어져 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점을 꼽는다. 이것의 증거능력이 인정되려면 인용된 자가 그런 말을 했다는 사실이 엄격한 증명에 의해 증명되어야 한다. 때문에 법령에 자주 등장하는 '내용의 인정'이라는 서술은 진술한 내용과 조서의 기재내용이 같다는 뜻이 아니라, 진술한 내용이 실제사실대로라는 뜻이다.

전문진술의 재전문진술/재전문서류는 신빙성이 매우 낮아지므로, 오로지 피고측의 증거동의로만 증거능력을 받는다. 전문진술을 담은 전문서류라면 피고측의 증거동의 말고는 외전문서류의 인정 조건을 충족하고 전문진술의 '특신상태'와 원진술자가 진술하러 오지 못하기까지 해야 한다.

  • "특히 신용할 만한 정황"
    일명 '특신상태'. 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고, 그 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있으며, 이에 대한 증명은 그럴 개연성이 있는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르는 것을 말한다.
    이것은 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명은 불요하고 자유로운 증명으로 족하다.[1]

전문증거가 아닌 것

존재 자체가 요증사실

원진술의 내용이 아니라 그 존재 자체가 요증사실이면 전문증거를 따지지 않고 증거능력 있다. 다만 이것을 원진술 내용의 진실성을 증명하는 데에 쓴다면 다시 전문법칙을 통과해야 한다. 즉, 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 내용의 존재여부에 관하여는 전문법칙을 따지지 않는다. 밝혀야 할 것이 내용이냐 존재냐가 문제인 것이다.

협박문자의 전문법칙 적용여부 [대판2006도2556]
❝ 협박문자는 존재 자체가 요증사실이고 내용은 중요하지 않다.
정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이, 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.
알선수재죄의 본래증거 [대판2008도8007]
제3자가 진술하기를 그가 피고인으로부터 건축허가 담당 공무원이 외국연수를 가므로 사례비를 주어야 한다는 말, 건축허가 담당 공무원이 4,000만 원을 요구하는데 사례비로 2,000만 원을 주어야 한다는 말을 들었다는 취지로 피고인이 수사기관, 제1심 및 원심 법정에서 진술하였다면 이 진술의 존재 자체가 당 사건 알선수재죄에 있어서의 요증사실이므로, 곧 전문증거가 아니라 본래증거에 해당된다.
부정수표의 전문법칙 적용여부 [대판2015도2275]
❝ 부정수표는 존재 자체가 요증사실이다.
피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 한다.
[대판99도1252]
❝ 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서 전문증거가 되는 경우, 그 전문증거를 그대로 가져다가 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용하겠다면 전문증거가 아니게 된다.

법관의 조서

  • 제311조(법원 또는 법관의 조서)
    공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

당해 사건에서 법원 또는 법관이 작성한 공판조서·검증조서·수임판사작성조서는 무조건 증거능력 있다.

다른 사건의 공판조서는 311조에 해당하지 않지만[2], 315조 소정의 '특신상태' 문서로 인정되어 결국 증거능력 있다. 다른 재판정에서 만들어졌더라도 동료 법관이 틀린 내용을 쓸 리는 없다는 논리이다.

진술자의 상태를 확인할 녹음테이프 [대판2007도10755]
수사기관이 아닌 일반인이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대한 법원의 검증의 내용이 전화대화의 내용을 확인하기 위한 것이 아니라 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우에는, 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다.

전문법칙의 예외

전문법칙을 기계적으로 적용하여 전문증거의 증거능력을 완전히 배제하는 것은 실체진실의 발견을 저해하고 재판의 지연을 초래할 염려가 있으므로, 전문증거라도 일정한 요건하에 그 증거능력을 부여할 필요성이 인정된다. 그 요건이란 신용성의 정황적 보장('특히 신빙할 수 있는 상태'), 원진술과 같은 가치의 증거를 확보할 수 없는 상황에서의 필요성이 그것이다.

항상 증거능력 있는 서류

  • 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)
    다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
     1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
     2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
     3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

전문의 형식이되 '당연히 증거능력 있는 서류'는 따로 증거능력을 따지지 않는다. 전문증거이지만 따져볼 필요 없이 신용도가 높다고 인정되는 문서들이다. 이것들의 증거능력을 인정하는 이유는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문이다.[3]

1. 공무소의 문서

가족관계증명서, 공정증서등본, 등기부등·초본, 인감증명서, 검찰수사관 작성의 전과조회서, 신원증명서, 보건부장관 마약에 관한 시가보고서[4], 세관공무원의 범칙물자 시가감정서, 외국 공무원이 직무상 작성한 분석의뢰서[5], 법원 판결서 사본[6], 국과수 소장의 감정의뢰보고서[7], 군의관의 진단서[8]

2. 장부, 일지 등

항해일지, 금전출납부, 전표, 통계표, 전산자료, 의사의 진료부, 성매매업소에서 영업에 참고하려 만든 고객 정보가 담긴 메모리카드[9]

3. '특신상태'의 문서

다른 피고사건의 공판조서(311조의 것이 아니다)[10], 공공기록, 역서, 정기간행물 시장가격표, 스포츠기록, 공무소작성 각종 통계와 연감, 구속적부심문조서[11]

당연히 증거능력 있는 서류가 아닌 것
공무소의 문서
공소장(의사표시적 문서에 불과)[12], 외국수사기관이 수사결과 얻은 정보를 회답하여 온 문서[13], 육군 과학수사연구소 실험분석관의 감정서[14], 체포/구속인접견부
장부, 일지 등
사인인 의사의 상해진단서[15], 피고인이 작성한 상업장부, 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인부분 제외 나머지 보고 부분[16], 체포·구속인 접견부[17]
'특신상태'의 문서
주민들의 진정서 사본[18], 건강보험심사평가원이 수사기관 의뢰에 따라 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신[19]

전문증거인 것

수사과정에서 작성된 것

수사 이전에 작성된 진술서는 313조(전문서류 등)로 가야 한다.

  • 제312조(검사 또는 사법경찰관의[주 2] 조서 등)
    검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
    삭제[주 3]
    검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
    검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
    제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
    검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
  • 요약
  1. 피의자신문조서: 적법해야 하고 피고측이 그 내용을 인정해야 증거능력 있다.[주 4][주 5]
  2. 참고인조서: 적법함+원진술자[주 6] 또는 다른 객관적 방법의 증명+피고인의 반대신문 기회가 있었음+'특신상태'가 증명되어야 증거능력 있다(여기서 뭐 하나가 빠지면 증거능력 없다).
  3. 수사과정의 진술서: 참고인(피해자)이 작성했으면 참고인조서와 같고, 피의자가 작성했으면 피의자신문조서와 같다.
  4. 검증조서: 적법해야 하고, 실질적·형식적(날인 등) 진정성립이 인정되어야 한다.

진술서란 자기가 스스로 뭔가 적은 것이다. 자술서·시말서 등 그 명칭 여하, 작성장소, 기록매체를 불문한다. 조서 역시 형식이 어떠하든 피의자가 뭔가 써놓은 것이라면 다 피의자신문조서이다. 또한 전문증거를 따질 증거는 원래 위법수집증거여서는 안 되지만, 여기서 따질 조서는 위법수집증거가 되지는 않을 사소한 위법도 있어서는 안 된다. 조서 작성의 절차를 준수하고 방식에도 어긋나지 말아야 한다.[20]

수사단계의 피의자 신문조서나 진술서는 제318조에 의한 증거동의의 대상이 된다.

실질적 진정성립이 인정되지 않거나 피고인이 내용을 부인하는 피의자신문조서는 유죄의 증거로는 못 쓰게 되지만, 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로는 사용할 수 있다.[21]

  • 4항에서 말하는 실질적 진정성립의 의미
    • 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 명시적인 진술에 의하여야 하고, 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로는 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 볼 수 없다(피고인에게 불리한 것이기 때문이다). 또한 '입증취지를 부인한다'고만 한 것은 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 단정할 수도 없다.[22]
    • 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의한 증명으로 영상녹화물은 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 조사 과정에 참여한 조사관이나 통역인 등의 증언은 그렇지 않다.[23]
    • 성립의 진정은 임의성과 달리 증거조사 완료 후 번복하기 어렵다. 증거조사 완료 전에는 그냥 번복할 수 있다.[24]
    • 조서의 일부에만 실질적 진정성립을 인정하는 경우 인정하는 부분만 증거능력을 인정한다.[25]
경찰관의 압수조서 [대판2019도13290]
❝ 경찰관의 압수조서는 참고인조서와 같다.
사복경찰이 지하철역에서 불법촬영의 현행범을 체포하여 체포경위서를 작성하였다. 체포 당시 임의제출 방식으로 압수된 피고인 소유 휴대전화기에 대한 압수조서는 별개의 증거로, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다. 이것은 해당 경찰관이 수사과정에서 작성한 진술서로, 312조 4항의 참고인조서에 해당한다.
증인을 검사가 불러다 번복시킨 사건 [대판2012도13665]
①공판준비 또는 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.
②검사의 신문에 대하여 '수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고 서명무인하였다'는 취지로 증언하였을 뿐 그 진술이 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하고, 오히려 공소사실에 부합하는 진술 부분은 자신이 진술한 사실이 없음에도 잘못 기재되었다는 취지로 증언하였다면 위 진술조서 중 그 진술 기재 부분은 증거능력 없다.
피의자신문조서의 형식 [대판2014도5939]
❝ 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 경우, '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 같다.
신20세기파 사건 [대판92도682]
❝ 수사과정에서 담당 검사가 피의자와 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.
부산을 주름잡던 조폭을 수사하게 된 신출내기 검사가 자기 신변의 안전을 우려했는지 비디오테이프 녹화를 돌려놓고 조폭들을 신문하였고(당시에는 영상녹화제도가 없었다), 따로 조서를 쓰지 않은 채 테이프를 그대로 재판에 제출했다. 공판정에 딱히 비디오테이프를 재생할 시설이 없어서, 합의부의 수명법관이 따로 비디오테이프를 시청하고 그 내용을 옮겨적은 검증조서를 작성하였다. 이 검증조서는 비디오테이프에 담긴 검사와 피의자의 대화를 담았으므로, 검증조서의 형식을 취하지만 실질상 검사 작성의 피의자신문조서와 같다고 하였다.
조서의 등본, 초본도 인정된다.

등본은 사본의 전부, 초본은 사본의 일부를 말한다. 단지 원본의 존재가 입증되고, 원본의 제출이 불가능하고, 원본을 정확하게 옮겨담았다는 것이 확실해야 한다.

피의자신문조서의 일부를 발췌한 초본 [대판2000도5461]
❝ 피의자신문조서가 그 내용 중 일부를 가린 채 복사를 한 다음 원본과 상위없다는 인증을 하여 초본의 형식으로 제출된 경우에, 위와 같은 피의자신문조서초본은 피의자신문조서원본 중 가려진 부분의 내용이 가려지지 않은 부분과 분리 가능하고 당해 공소사실과 관련성이 없는 경우에만, 그 피의자신문조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, 피의자신문조서의 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, 원본을 정확하게 전사하였을 것 등 3가지 요건을 전제로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서원본과 동일하게 취급할 수 있다.
공범이나 제3자에 대한 피의자신문조서 등본 [대판99도3063]
❝ 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다.
  • 외국의 권한 있는 수사기관(미국 FBI, CID 등)의 수사관들이 작성한 수사보고서는 312조 3항의 '검사 이외의 수사기관'에 든다.(대판2003도6548)
  • 형사소송법 제244조의5에 의해 피의자와 신뢰관계에 있는 자가 동석한 경우, 동석한 자가 피의자를 대신하여 진술애서는 안 되고, 그가 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술조서가 아니라 참고인 진술조서로, 유죄인정의 증거로 쓰려면 요건을 별도로 갖춰야 한다.[26]
  • 공소제기 후에 작성된 피고인 진술조서는 증거능력 있다. 이것은 313조 1항으로 따진다.[27]
  • 사법경찰리 작성의 피해자진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 요건 또는 제314조의 요건 중 하나를 갖추면 증거능력이 인정된다.[28]

공동피고인의 진술을 기재한 조서

  • 공범인 경우
    • 공판정에서 공범인 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의가 없더라도 그 증거능력이 인정된다고 하였다.[29] 즉, 공범의 한 쪽이 자백하면 그것으로 다른 공범의 범죄사실을 인정할 수 있다는 판례이다. 그러나 현행법상으로는 대상 피고인측의 동의 없이는 증거능력 없다 함이 통설이다.
    • 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추었더라도 3항의 예로 처리하며, 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인하면 증거능력 없다.[30] 314조를 적용할 여지가 있더라도 312조의 3항만 적용한다.[31]
    • 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서에는 형사소송법 제314조가 적용될 수 없으며, 이는 공동정범, 종범, 양벌규정의 관계에서도 마찬가지이다.[32]
  • 공범이 아닌 경우
    • 별개의 범죄사실로 병합심리중인 공동피고인은 다른 공동피고인에 관하여는 증인의 지위에 있다. 여기서 선서 없이 증언하면 다른 피고인에 대해 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.[33]
    • 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 않는 한 증거능력 없다.[34] 현행법상으로는 내용의 인정까지 요구할 것으로 보인다.

검사 작성의 여부가 문제된 경우

(2022 개정법 시행 이전 논점)
  • 검사 작성이 아닌 것
    • 외견상 검사가 작성한 것으로 되어 있으나 사실은 검찰수사관들이 담당검사 없이 피의자였던 피고인을 신문한 끝에 작성한 것으로, 담당 검사는 그 만들어진 조서를 보고 "이것이 모두 사실인가"라는 취지로만 묻고 만 것[35]
  • 검사 작성인 것
    • 검사가 핵심적인 사항에 대하여 신문을 한 다음 나머지는 검찰수사관이 담당검사가 보는 앞에서 작성, 담당검사가 검토하여 인정한 것[36]
    • 사법연수생인 검사직무대리가 검찰총장의 명을 받은 범위 내에서 검사의 직무를 대리하여 작성한 피의자신문조서[37](사법시험이 있던 시절 이야기이다)
  • 검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, 그와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 내용만 부인하면 증거능력을 상실하게 되는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어, 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다. [38]

수사기관의 검증조서

검증조서는 기본적으로 312조 6항으로 다룬다. 다만 검증조서에 현장에 있던 행인이나 피해자 가족의 언행이 기록되는 경우가 있는데, 이 부분은 검증조서가 아니라 참고인진술서(312조 4항)가 되고, 피의자의 언행이 기록된 부분은 피의자신문조서(312조 1항, 3항)와 같이 다룬다. 범행재현사진은 피의자신문조서(312조 1항, 3항)로 친다.[39] 검증조서의 작성자는 수사기관이어야 하고, 점증에 참여한 것에 불과한 자는 이에 포함되지 않는다.[40]

  • 사법경찰관이 만든 수사보고서 자체는 증거능력이 있으나, 거기에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우 검증결과를 기재한 조서라고 할 수 없고 증거능력 없다. 애초에 검증조서가 아니라 수사의 경위와 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하기 때문이다. 즉, 검증조서도 아니고 진술서도 아니다.[41]
  • 검증조서의 작성이 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색영장 없이 행하여졌는데 그 후 법원의 사후영장을 받은 흔적이 없다면 유죄의 증거로 쓸 수 없다.[42]
  • 사법경찰관사무취급이 작성한 실황조사서가 사고발생 직후 긴급을 요하여 영장 없이 시행된 것으로서 형사소송법 제216조제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면, 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.[43]
  • 피고인이 검증조서 중 자신의 진술 또는 범행재연사진 부분을 모두 부인하는 경우, 그 실황조사서는 증거능력 없다.[44]

전문서류 등

법원이나 수사기관에서 작성되지 않은 거의 대부분의 서류는 여기에 든다. 또한 전문'서류'라고는 하지만, 전문이 담긴 물건이나 전자정보 일체가 여기에 든다.

  • 제313조(진술서등)
    전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
    제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
    감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.
  • 요약
  1. 전문서류는 작성자가 성립의 진정을 증명하는 것만으로 증거가 된다.
    단, 여기서 본증이 피고인의 진술이라면, 거기에 더해 '특신상태'까지 충족해야 한다.
  2. 전문서류 본증의 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우, 디지털포렌식 등으로 성립의 진정을 증명하여 증거로 할 수 있다. 여기서 그 작성자가 참고인/증인이라면 피고측이 반대신문의 기회를 받았어야 한다.
  3. 감정서는 1항과 2항을 준용한다. 감정인을 법원에 불러내는 것은 쉬우므로 큰 문제는 아니다.

313조에 해당하는 것

  • 공무원이 아니고 법관이나 수사기관에게서 감정수탁을 받은 바도 없는 의사가 작성한 진단서는 313조 3항의 감정서가 아니고, 313조 1항의 서류이다.
  • 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일 남동생에게 도움을 요청하며 피고인의 협박, 공갈 등의 내용을 문자메시지로 보낸 것을 촬영한 사진은 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당한 바, 진정성립이 인정되면 증거로 할 수 있다.[45]
  • 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 피고인에게 전송한 전자문서를 출력한 '법률의견서'는 313조 1항에 규정된 서류로, 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거로 할 수 있다.[46]
  • 모니터에 표시된 화면을 카메라로 찍은 것은 313조에 해당한다. 원본증거를 제출할 수 없음이 인정되고 조작되지 않았다는 것이 증명되어야 한다.
  • 수사기관이 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313조에 해당한다. 녹음은 정식 수사절차에 들지 않기 때문이다.
    • 진술 그대로 녹음했다는 것이 증명되어야 하고, 원본이거나, 사본이라면 원본 내용 그대로 복사되었다는 것이 입증되어야 하고, '특신상태'를 요한다.
  • 일반인이 참고인/증인과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313조 1항이 적용된다. 피고인 상대가 아니므로 '특신상태'는 따로 증명하지 않아도 된다.
영상에 같이 찍힌 메모 [대판2009도11575]
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 따라 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되었다. 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있다고 하였다.

요진술자의 진술 불능

312조(수사기관의 조서), 313조(전문서류)의 요건을 갖추지 못한 전문증거는 버려지게 된다. 그런데 요진술자가 진술하지 못하는 상태에 있어 원진술과 같은 가치의 증거를 구하는 것이 불가한 상황이라면, 예외적으로 전문증거라도 써야 할 상황이라고 할 수 있으므로 '특신상태'의 인정을 더하여 증거능력을 부여할 수 있도록 하고 있다. 요진술자의 진술불능여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다.

  • 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.[47]
  • 제314조(증거능력에 대한 예외)
    제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

피고인이 사망한 경우에는 보통 소송이 '공소권 없음'으로 종료되므로 따질 일이 별로 없게 된다. 그러므로 피고인의 진술이 기재된 서류는 314조에서 따질 일이 없다.

2020년 개정으로 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력의 요건이 사법경찰관 작성의 것과 같아졌기 때문에, 피의자신문조서는 314조에 해당될 여지가 없게 되었다.

314조의 적용을 인정한 경우

  • 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실로 진술할 수 없음[48]
  • 피해자인 유아가 수사기관에는 진술하였는데 공판정에 와서는 일정 사실을 기억하지 못하여 진술의 일부를 재현하지 못하게 됨[49]
  • 증인소환장을 수 회 송달하지 못하여 소재탐지촉탁까지 하였으나 결국 못 찾음[50]
  • 주거는 일정한데 소환에 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 않음[51]
    (형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면만으로는 부족하고, 아무리해도 출석이 불가능하다는 사정을 검사가 입증하여야 한다)
  • 중풍, 언어장애 등으로 출석할 수 없었고, 병을 치료하러 속초로 간 후 소재탐지가 불가능해짐[52]
  • 외국 거주: 단순히 요진술자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하더라도 데려올 수 없는 사정이 있어야 314조를 적용할 수 있다.[53]
    • 일본에 거주하는 증인이 양국 형법체계상의 상이함을 이유로 송달에 응하지 않음[54]
    • 미국에 거주하는 증인이 법원에 경위서를 제출하면서 장기간 귀국할 수 없음을 통보함[55]

314조의 적용을 부정한 경우

(이들을 데려올 노력을 더 해야 한다는 뜻이다)

  • 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내서 송달불능이 됨[56]
  • 출산을 앞둔 증인[57]
  • 5세 무렵에 당한 성추행으로 PTSD를 앓는다는 10세 남짓의 피해자[58]
  • 출석한 증인이 정당하든 정당하지 않든 증언거부권 행사[59](증인의 잘못으로 피고인에게 불리하게 할 수 없다)
    • 단, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 314조를 적용할 수 있다.[60]
  • 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사[61]

전문진술

  • 제316조(전문의 진술)
    피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다.[주 7] 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
    피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
  • 요약
  1. 피고인의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'를 요한다.
  2. 피고인 아닌 자의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'+원진술자가 진술하러 오지 못할 사유(314조의 것과 같다)를 요한다.
피고인 아닌 자에 대한 조사자의 전문진술 [대판2008도6985]
❝ 조사자증언제도는 316조 2항에도 적용된다.
공소제기 전에 수사 단계에서 피고인 아닌 자(즉, 참고인)를 조사한 검찰수사관의 증언이 유효하려면 원진술자가 법정에 출석하지 못할 사정이 있어야 한다. 원진술자가 법정에 출석하여 증언한 이상 그를 수사한 자의 증언은 증거능력 없다.

원진술의 전문진술을 서류로 만든 것은 증거능력을 줄 수 있다.[62] 그러나 원진술의 전문진술의 재전문진술부터는 인정하지 않고, 피고측의 증거동의로만 인정할 수 있다.[63]

증거 될 서류 등의 진정성립을 부정하던 증인이 사망한다면 바로 이 조항에 근거하여 그 증인이 부정하던 증거들이 유효해진다. 이 때문에 검찰로서는 타겟으로 잡은 자(주로 정치인)와 가까운 사이의 증인들을 자살시키고 싶어한다고 알려져 있다.

조사자증언제도

07년도 개정으로 추가된 규정. 본래는 피의자신문조서의 내용을 피고인이 법정에서 부인하고, 담당 경찰관이 법정에서 피고인이 경찰에서 범행을 자백하였다는 취지로 증언한 경우, 그 피의자신문조서는 증거능력이 없는 것으로 보았으나[64], 상식적으로 위증죄의 존재를 잘 알고 있을 경찰관 등이 피고인이 수사과정에서 자백했다는 말을 거짓으로 할 리가 없을 것이다. 그러므로 수사를 맡은 경찰관이나 수사를 지켜본 증인이 피신조서를 진정하다고 증언한 경우, 316조 1항의 '특신상태'를 갖춘 전문진술은 증거능력을 인정하도록 한 것이다.

부연 설명

  1. 경험자 본인이 직접 법원에 진술한 것을 원본증거 또는 본래증거라고 한다.
  2. 구법은 둘의 조항이 따로 있었으나, 개정으로 같이 묶였다.
  3. 2020. 2. 4. 삭제 전 내용: 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행사여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
  4. 여기서 '내용의 인정'이란 조서의 내용이 피의자로서 진술했던 바와 같이 기록되어 있고 그것이 사실관계와 맞다고 인정하는 것을 말한다.(대판2010도5040)
  5. 구법에서는 사법경찰관의 피의자신문조서와 검사의 피의자신문조서의 요건이 달랐으나, 2020년 개정, 22년 시행 신법에서는 검사 작성의 피의자신문조서의 요건이 사법경찰관의 것과 같도록 바뀐 것이다.
  6. 원 진술자의 내용의 인정이 피의자신문조서와 달리 '진술내용과 기재내용이 같다' 정도로 인정된다. 즉 피의자신문조서보다는 이것의 진정성립 요건이 너그럽다.
  7. 조사자증언제도를 말한다.

출처

  1. 대판2012도2937
  2. 대판66도617
  3. 2017도12671
  4. 85도225
  5. 83도3145
  6. 81도2591
  7. 2007도10937
  8. 72도922
  9. 2007도3219
  10. 2004도4428
  11. 2003도5693
  12. 78도575
  13. 79도1852
  14. 76도2960
  15. 69도179
  16. 2007도7257
  17. 2001도5459
  18. 83도2613
  19. 2017도12671
  20. 대판2015도12981
  21. 대판97도1770
  22. 대판2011도8325
  23. 대판2015도16586
  24. 2007도7760
  25. 대판2010도15499
  26. 대판2009도1322
  27. 84도1646
  28. 2005도9561
  29. 대판66도316, 90도2362
  30. 대판2009도2865
  31. 대판2009도6602
  32. 3016도9367
  33. 대판82도1000
  34. 대판2005도7601
  35. 90도1483, 2002도4372
  36. 대판84도846
  37. 대판2010도1107
  38. 대판94도1228
  39. 대판98도159
  40. 76도500
  41. 대판2000도2933
  42. 90도1263
  43. 88도1399
  44. 대판98도159, 대판84도378
  45. 2010도8735
  46. 2009도6788
  47. 2011도6035
  48. 91도2281
  49. 2006도9294
  50. 2006도9294
  51. 2000도1765
  52. 대판99도202
  53. 2015도17115
  54. 87도1446
  55. 대판2004도5561
  56. 2006도7479
  57. 99도915
  58. 2004도3619
  59. 2009도6788
  60. 2018도13945
  61. 2012도16001
  62. 2005도9561
  63. 2000도159
  64. 대판97도2211