❝ 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것이다.
기대가능성을 인정한 판례
시종일관 자신의 범행을 부인한 자 (위증) [대판2005도10101]유죄의 확정판결을 받은 피고인이 공범의 형사사건에서 위증하였는데, 그가 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 기대가능성이 부정되는 것은 아니다.
북한 주민과 접촉 (남북교류법 위반) [대판2001도6484]남북교류협력에관한법률상 남한의 주민으로서는 그 접촉에 앞서 위 규정에 의한 통일원장관의 승인을 얻어야 하고 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되는데, 통일원장관의 접촉 승인 없이 북한 주민과 접촉한 것은 기대가능성이 없던 상황이 아니라고 하였다. 해당 법률은 제3국에서 접촉시 1주일 이내로 사후신고하는 것으로 간소화하는 입법안이 마련되어 있으나 아직 국회에 계류 중이다.[1]
기대가능성을 부정한 판례
시험 답안 암기한 사건 (업무방해 부정)[대판65도1164]부정한 방법으로 탐지한 것이 아니라 우연한 기회에 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였고 이에 해당한 문제가 출제되었다 하여 그 암기한 답을 답안지에 기재하지 말 것을 일반 수험생에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다고 하였다.
북한에 납치된 자 (반공법위반 부정)[대판67도1115]동해 방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류 중 북한에 납치된 후 북괴를 찬양, 고무 또는 이에 동조하고 남한으로 돌아오기 위해 그들의 지령을 받아 수락한 것은 살기 위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없다고 하였다.