제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
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철야신문 [대판98도3584]검찰에서 30여 시간 이상 잠을 재우지 않고 꿇어 앉히고, 뺨을 때리고, 볼펜으로 옆구리를 찌르는 등 폭언과 폭행을 하면서 외부와 연락을 하지 못하게 한 채 계속하여 신문을 하여 피고인이 심신이 지칠대로 지쳐 자포자기의 상태에서 허위로 진술하게 만들거나, 독일에서 12시간 이상 비행기를 타고 온 다른 피고인을 검찰에서 48시간 이상 잠을 재우지 않고 욕설과 폭언을 하면서 밤샘조사를 하고, 그 과정에서 피고인이 코피를 흘리는 등 체력이 극도로 소진되어 의식조차 혼미한 상태에서 일부 수사관의 강압에 의하여 억지로 진술한 것은 임의성이 없으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
사법거래 [대판85도2182]검사가 모든 피의사실을 자백하면 원심판시 범죄사실을 불문에 붙이고 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하여 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 피고인의 자백을 유도한 것은 기망에 의하여 임의성 없는 진술이라고 의심할 만하므로 그 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다.
❝ 압수, 수색, 검증, 감정을 긴급하게 집행했다면 사후영장이라도 받아야 하고, 그렇지 않다면 위법하다.
압수수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 미성년자인 피고인의 아버지의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 피고인으로부터 채혈하고서 사후적으로라도 영장을 발부받지 아니하였다면, 피고인의 혈중 알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 다른 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
❝ 위법수사에 의해 수집된 압수물과 진술은 위법수집증거이므로 증거능력 없고, 참고인에 대한 위법한 임의동행에 의해 수집된 진술증거 또한 위법수집증거이므로 증거능력 없다.
매출전표의 거래명의자 [대판2012도13607]수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 금융회사 등으로부터 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 것은 위법하여 증거로 삼을 수 없다.
통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 않은 감청 [대판2016도8137]이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 통신제한조치 중 '전기통신의 감청'에 해당되지 않고, 감청으로 영장을 받아서 엉뚱한 방식의 통신제한조치를 집행하여 전기통신을 취득했다면 위법수집증거로서 증거능력 없다.
❝ 이미 증언을 마친 증인을 검사가 불러다 추궁하여 번복시킨 진술조서는 피고인의 증거동의가 있어야 증거능력 있다.
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.
❝ 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인의 동의가 있어야 증거능력 있다.
일반인이 수집한 위법수집증거
형사소송
형사소송법 제308조의2는 수사기관의 위법을 배제하는 것이 원래 의도이므로, 사인(私人)에 의한 위법수집증거는 인정될 수 있다. 법원은 이것의 인정기준으로 '비교형량론'을 제시한다. 보통은 위법한 증거수집행위는 맞서려는 범행보다 가벼운 위법으로 평가되어 증거능력을 인정받는다.
국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결
사인이 감청을 하는 것은 통신비밀보호법 4조, 14조에 의해 금지되나, 자신이 대화의 당사자로서 녹음하는 것은 타인간의 대화를 녹음하는 것이 아니므로 해당 법의 규율대상이 아니다. 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 따라 원진술자가 진정성립을 인정하면 증거능력 있다.
❝ 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한, 절취된 업무일지를 사기죄에 대한 증거로 사용할 수 있다. 이는 피고인이 참아야 할 기본권 제한이다.
해당 업무일지는 사건 각 문서의 위조를 위해 미리 연습한 흔적이 남아 있는 것에 불과하여, 이를 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수는 없고, 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기로 이어지는 일련의 범행에 대하여 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보이므로, 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다고 하였다.
❝ 제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 간통죄[주 1]에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다.
간통 피고인의 동의에 의하여 촬영되었으므로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 사진의 촬영자가 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 이 사건 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 하였다. 학계에서는 상술한 비교형량론의 입장에서, 중대한 프라이버시 침해인 나체사진으로 입증할 범행이 당시 위헌논란이 계속되던 간통죄였다는 점에서 의문을 표하기도 했다.
❝ 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음한 테이프더라도, 원본이거나 편집되지 않은 사본이고, 형사소송법 제313조 제1항의 조건이 갖추어진 이상, 그것만으로는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술 부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다.
❝ 전화통화의 제3자가 통화를 녹음하며 통신비밀보호법을 위반하지 않으려면 양 당사자 모두의 동의가 필요하다. 단지 일방 당사자의 동의를 받은 것만으로는 불법감청이 된다.
민사소송에서
형사소송과 달리 민사소송에서는 위법수집증거의 증거능력 문제와는 별개로 위법한 증거수집행위를 '민법상 불법행위'로 본다. 미국과 유럽 등 대륙법과 영미법 국가를 불문하고 통화 상대방의 동의 없는 비밀녹음은 적어도 민사상으로는 불법행위를 구성한다고 보는 것이 다수 국가의 입법례이자 판례의 태도이기도 하다.
원고는 모 회사의 직원이었고 피고는 그 회사의 임대차관리업무를 담당하였다. 피고는 원고에게 전화를 걸어 회사가 체결한 임대차계약을 중도해지하게 된 일의 경위 및 이런저런 내부사정 및 원고가 가진 정보를 사적인 방식으로 제공하여 달라고 부탁하고, 원고가 이를 긍정하는 취지로 답변하였는데, 피고는 이를 몰래 녹음하여 그 녹취서를 가지고 그 회사에 임대차보증금 등을 청구하는 소송을 제기하였다. 이에 원고는 그 녹취록 때문에 회사의 임직원 등으로부터 욕을 먹고 평판과 영업활동에 부정적인 영향을 입었다며 맞소송을 내었다. 법원은 피녹음자의 동의 없이 전화통화 상대방의 통화내용을 비밀리에 녹음하고 이를 재생하여 녹취서를 작성하는 것은 피녹음자의 승낙이 추정되거나 정당방위[주 2] 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 등의 다른 사정이 없는 한 헌법 제10조 제1문과 제17조에서 보장하는 음성권 및 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하는 행위에 해당하여 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 통신비밀보호법상 감청에 해당하지 않는다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 녹음하였다는 사유만으로는 정당화되지 아니한다고 하였다.
두 교사가 평소에 사이가 나빴다. 교무실에서 후배 교사 쪽이 다른 용무로 동료 교사와 이야기하다가 선배 교사 쪽이 나가라고 소리쳤고, 이에 후배 교사가 녹음을 시작하자 선배 교사가 이를 빼앗고 재물손괴죄로 벌금형을 선고받자 음성권침해를 이유로 후배 교사에게 음성권침해를 이유로 손해배상청구를 걸었다. 법원은 원고가 피고에게 피해의식이 있었고, 녹음한 장소가 다른 교사들이 여럿 있던 교무실이고, 그 내용이 피고에게 나가라고 소리치는 것뿐이고, 녹음의 동기도 원고가 제공한 점 등을 들어 위법하지 않다고 하여, 선배 교사의 청구를 기각하였다.