정당방위는 위법성조각사유의 하나로, 이것이 인정된 행위는 범죄를 구성하지 않게 된다.
조문
형법 제21조(정당방위)
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
해설
형법 제 21조 1항에 정당방위의 성립조건이 명시되어 있다. 이를 풀어서 설명하면 다음과 같다.
- 침해는 인간이 일으키는 것을 침해라 한다.
인간이 일으킨 것이 아닌 상황은 '위난'이라 하며, 이를 피하기 위한 행위는 긴급피난에서 다룬다.
- 현재 일어나는 침해에 맞선 것이어야 한다.
과거에 당한 침해, 장차 일어날 것으로 예상되는 침해에 대한 방위는 부정된다.
- 침해는 부당한 것이어야 한다.
정당행위에 대한 방위는 부정된다.
- 자기 또는 타인의 개인적 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다.
남을 위해 정당방위를 할 수 있다. 그러나 사회적 법익이나 국가적 법익을 위한 방위는 부정된다.
- 상당한 이유가 있어야 한다.
방위행위가 불가피했는가를 따진다. 이것의 판정은 법관의 재량에 달려 있는데, 판례상으로는 우발적이거나 다른 선택의 여지가 없어 보이는 상황일수록 더 잘 인정하는 것으로 보인다.
형법 제21조 2항과 3항은 과잉방위를 나타낸다. 정당방위와 달리 법관의 재량에 따라 감경 또는 면제할 수 있도록 되어 있다. 과잉방위이지만 3항의 여건이 인정된다면 정당방위와 같이 불벌한다.
싸움 행위는 정당 또는 과잉방위가 인정되지 않고, 쌍방폭행이 된다.
정당방위가 인정된 사례
오빠 살해사건 평소 흉포한 성격의 피해자는 일가족의 맏아들로, 거의 매일 술값을 요구하며 가재도구를 부수는 등 행패를 부렸다. 1985년 8월 28일 밤에 만취한 피해자는 식칼을 들고 남동생과 여동생, 어머니에게 폭행을 하고 어머니의 목을 졸라 어머니의 생명이 위험해진 상황에서 여동생이 달려들어 피해자를 넘어뜨리고 그의 몸 위에 타고 앉은 채로 그의 목을 졸라 사망에 이르게 하였다. 대법원은 여동생이 피해자에게 달려들어 넘어뜨린 행위는 정당하지만 그 상태에서 침해행위를 계속하는 것이 곤란해진 피해자의 목을 졸라 죽인 것은 상당성을 결여하여 과잉방위로 보았다. 그러나 흉포하고 만취한 피해자가 야간에 식칼을 들고 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 형법 21조 3항의 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 저질러진 것으로 보아 처벌하지 않기로 하였다.
대전 인질강도 살해 사건 1990년 3월 7일 한 가정집에 새벽 3시 40분쯤 칼을 들고 침입한 강도가 자녀를 인질로 잡고 금품을 요구, 이에 집주인 윤씨가 공기총을 두 발 쏘아 강도를 사살하였다. 윤씨는 살인혐의로 입건되었으나 곧 정당방위로 인정되어 풀려났다.
경찰관 상해사건 2000년 12월, 현행범의 요건을 갖추지 않은 자가 현행범으로 체포당하여 가는 중에 이를 벗어나려 몸부림치다 한 경찰관의 머리를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다. 대법원은 위법한 체포는 현재의 부당한 침해이므로 이 행위는 정당행위 또는 정당방위에 해당한다고 보아 무죄를 선고했다. 선고가 내려진 2002년 5월까지 피고인이 형사소송법 제211조 2항 소정의 현행범 또는 준현행범에 해당한다는 자료는 없었다.
황령산 혀 절단사건 2020년 7월 19일 부산 남구 황령산 산길에 주차된 차량 내에서 여성 A씨가 강제추행을 시도한 남성 B씨의 혀를 깨물어 혀끝 3㎝가량을 절단하였다. 여성 A씨는 정당방위를 주장하였고, 남성 B씨는 여성의 중상해죄를 주장했다. 수사 결과, 혀의 절단은 형법 21조 2항의 과잉방위에 해당하나, 차량 블랙박스와 CCTV를 검사한 바 형법 21조 3항의 당황, 경악으로 인한 행위인 것으로 판결되었다. 남성 B씨는 강간치상, 감금 혐의로 구속기소되었다.
정당방위가 인정되지 않은 사례
김보은 양 사건 1992년 충북 충주에서 의붓아버지 김영오에게 9살 때부터 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 강도로 위장할 것을 모의하여 의붓아버지를 살해하였다. 대법원은 이에 대해 "공모하여 범행을 준비하고, 자고 있던 이를 반항할 수 없게 만들어 심장을 찔러 살해한 것은 사회통념상 상당성을 결여"하였다는 이유로 정당 또는 과잉방위가 되지 않는다고 판시하였다. 다만 대법원은 해당 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해진 것이 아니라 공격의 의사로 행하여졌다고 판단한 원심을 적절하지 못하다고 하여 방위의 현재성을 인정하였다. 김보은은 징역 3년에 집행유예 5년, 김진관은 징역 5년을 받았다. 이는 대한민국에서 살인죄에 집행유예가 선고된 최초의 사례이다. 둘은 이듬해 특별사면을 받았다.