강간죄.
법적인 조건
사회적으로는 합의되지 않은 모든 강제 성관계가 강간 혹은 성폭행으로 취급되지만, 법은 그렇게까지 여성을 보호해주지 않는다. 강간은 폭행 또는 협박이 있어야 성립하며, 만약 심한 물리적 폭력이나 강제가 없었을 경우, 한마디로 피해자가 격렬한 반항을 하지 않고 말로만 혹은 약한 행동으로만 거부했을 경우는 90% 확률로 증거불충분, 즉 무혐의가 떠 버린다.. 박유천 성폭력사건도 거부할 수 없는 상태에서 한[주 1] 성관계인 것은 분명하나, 무혐의 처분이 된 것은 이러한 이유 때문이다.
현재 한국 형법에서 폭행 또는 협박이 있으면 강간죄, 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하면 준강간죄가 성립한다. 강간죄의 경우 2013년 6월부터 가해자가 삽입자일 것을 요하지 않는다. 항문성교와 구강성교는 가해자가 삽입자인 경우 유사강간죄로 인정한다. 여성간의 강간은 삽입이 없으면 강간죄로도 인정하지 않고 있으므로, 성기나 항문에 신체나 도구를 삽입할 경우에만 유사강간죄가 성립된다. 여성간에 유사강간이 인정된 사례가 존재한다.
비동의 간음죄로의 변경
실제로 UN 여성차별철폐위원회에 의하면, 우리나라는 강간죄의 기준이 엄격한 편에 속한다고 지적된다. 결론적으로 이것이 일종의 여성혐오로써 법이라는 테두리로 여성을 억압하고 있다는 지적이다. 그래서 안희정 전 지사 성폭력 사건 이후로 강간을 비동의간음죄로 바꾸자는 주장이 늘고 있다. 물론 여기에 대하여는 논쟁이 많다. 관련글1관련글2관련글3
참고로 강간의 기준을 협박,강제성이 아닌 동의 유무로 결정되는 나라는 독일,미국(일부 주)[주 2] ,영국 세 나라가 있으며, 이 중에서 세부적으로 나누면 다음과 같다.
- 거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다. 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도(상대방이 협박할 가능성이 높은 경우) 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다. (독일)
- 상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다.(미국 일부 주 + 영국)
(출처:류병관, 비교법 논문 : 미국 강간죄에 있어 "저항"과 "동의"에 관한 연구, 비교형사법연구 9권2호, 2007년 12월)
추가로 젠더법학회에서도 비동의 간음죄라는 죄명 자체가 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 함으로써 결과적으로 피해자로 하여금 비동의에 대한 입증책임을 전가할 우려가 있다는 비판이 있다고 주장한 적 있다. 해당 글
부연 설명
관련법
제32장 강간과 추행의 죄 <개정 1995.12.29.>
- 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18.>
- 제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
[본조신설 2012.12.18.]
- 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29.>
- 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012.12.18.>
- 제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다. <개정 2012.12.18.>
- 제301조(강간 등 상해·치상) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <개정 2012.12.18.>
[전문개정 1995.12.29.]
- 제301조의2(강간등 살인·치사) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. <개정 2012.12.18.>
[본조신설 1995.12.29.]
- 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
- 제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29., 2012.12.18.> ②법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. <개정 2012.12.18.>
- 제304조 삭제 <2012.12.18.>[2012.12.18. 법률 제11574호에 의하여 2009.11.26. 위헌 결정된 이 조를 삭제함.]
- 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. <개정 1995.12.29., 2012.12.18.>
- 제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <개정 2012.12.18.>
[본조신설 2010.4.15.]
- 제306조 삭제 <2012.12.18.>