정당방위(正當防衛)는 위법성조각사유의 하나로, 이것이 인정된 행위는 범죄를 구성하지 않게 된다.
조문
- 제21조(정당방위)
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
해설
형법 제 21조 1항에 정당방위의 성립조건이 명시되어 있다. 이를 풀어서 설명하면 다음과 같다.
- 침해는 인간이 일으키는 것을 침해라 한다.
인간이 일으킨 것이 아닌 상황은 '위난'이라 하며, 이를 피하기 위한 행위는 긴급피난에서 다룬다. - 현재 일어나는 침해에 맞선 것이어야 한다.
과거에 당한 침해, 장차 일어날 것으로 예상되는 침해에 대한 방위는 부정된다. 부당한 침해가 중지되면 현재성이 없어진다.[1]
과거부터 반복되어왔으며 장차 같은 방식으로 반복될 것을 예견할 수 있는 침해에 대해 대법원은 김보은 양 사건에서 침해의 현재성을 긍정하기도 했지만, 대부분의 경우 부정하는 것으로 보인다. 학계설로는 이를 '계속위난'이라 하여 긴급피난으로 다루어야 한다는 견해가 있으나 한국 사법체계상 채택되지는 않고 있다. - 침해는 부당한 것이어야 한다.
정당행위에 대한 방위는 부정된다. - 자기 또는 타인의 개인적 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다.
남을 위해 정당방위를 할 수 있다. 그러나 사회적 법익이나 국가적 법익을 위한 방위는 부정된다. - 상당한 이유가 있어야 한다.
방위행위가 불가피했는가를 따진다. 이것의 판정은 법관의 재량에 달려 있는데, 판례상으로는 우발적이거나 다른 선택의 여지가 없어 보이는 상황, 비무장의 상황일수록 더 잘 인정하는 것으로 보인다. 반대로 계획적인 행위이거나 비무장한 상대에게 위험한 물건 또는 흉기를 사용한 것은 이를 인정받기 어렵다.
과잉방위
형법 제21조 2항과 3항은 과잉방위를 나타낸다. 정당방위와 달리 감경 또는 면제가 법관의 재량에 달려 있다. 과잉방위이지만 3항의 여건이 인정된다면 정당방위와 같이 불벌한다.
싸움 행위는 정당 또는 과잉방위가 인정되지 않고, 쌍방폭행이 된다.
정당방위가 인정된 사례
정당방위가 인정되지 않은 사례
강제 키스 혀 절단 사건(1964년)
칼을 빼앗아 찔러죽인 사건 피고인의 형은 중학교를 중퇴한 이래 처지를 비관하여 자주 음주 만취된 채 귀가하여 부인의 등을 낫으로 내리찍는 등 가족들을 괴롭히고 술값으로 가산을 탕진하여 왔다. 그는 1984년 사건 당일도 음주 만취한 채 귀가하여 식칼을 들고 행패를 부리다가 때마침 귀가하던 피고인이 이를 저지하자 그에게 식칼을 휘두르며 찌를 듯이 덤벼들으므로 피고인이 이를 빼앗아 흥분을 못 이기고 형을 찔러 살해하였다. 이 때 피고인은 칼을 빼앗아 무장이 해제된 피해자를 여러 차례 찔러 죽였기 때문에 방위가 아닌 별도의 공격행위로 인정되어 징역 3년에 집행유예 5년을 받았다.
김보은 양 사건 1992년 충북 충주에서 의붓아버지 김영오에게 9살 때부터 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 강도로 위장할 것을 모의하여 의붓아버지를 살해하였다. 대법원은 이에 대해 "공모하여 범행을 준비하고, 자고 있던 이를 반항할 수 없게 만들어 심장을 찔러 살해한 것은 사회통념상 상당성을 결여"하였다는 이유로 정당 또는 과잉방위가 되지 않는다고 판시하였다. 다만 대법원은 해당 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해진 것이 아니라 공격의 의사로 행하여졌다고 판단한 원심을 적절하지 못하다고 하여 방위의 현재성을 인정하였다. 김보은은 징역 3년에 집행유예 5년, 김진관은 징역 5년을 받았고, 둘은 이듬해 특별사면을 받았다.
폭력남편 때려죽인 사건 평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 아내는 만성적인 PTSD와 중등도의 우울증, 충동조절장애를 안게 되었다. 아내는 2006년 폭언과 폭행을 당하고 방에 도망하여 문을 잠그고 숨어 있다가, 잠든 남편을 살해하기로 마음먹고 철제 아령으로 수회 내리쳐 살해하였다. 변호인은 치료감호소장의 정신감정 및 '학대나 폭력의 지속적인 재경험' 이론을 이유로 들어 정당방위 및 심신미약에 의한 책임조각을 주장했으나, 대전지방법원은 남편이 잠든 상태는 현재성을 결하고 살해의 의사로 행동했으므로 방위행위가 될 수 없다고 하였다. 다만 남편의 평소 행실과 자녀들의 의사를 참작하여 징역 3년에 집행유예 5년을 부과했다.
폭력남편 목 조른 사건 2014년 평소 남편의 심한 가정폭력과 살해 위협에 시달려 온 아내가 우연히 발견한 노끈으로 남편의 뒤에서 목을 졸라 살해하였다. 이 순간에 남편은 의자에 앉아 작업을 하고 있었고, 그가 탁자 옆으로 넘어진 뒤에도 계속해서 목을 졸라 사망에 이르게 한 것은 사회통념상 상당성을 결여하였다고 판단하였다.
폭력남편 칼부림 사건 아내는 남편에게 쇠막대기로 폭행당하는 등 수년간 가정폭력에 시달려왔다. 2016년 남편의 성관계 요구에 응하여 옷을 벗고 누워 있던 중 남편이 미리 준비한 회칼을 꺼내어 아내를 찌르자, 아내가 격분하여 이를 빼앗아 남편을 여러 차례 베거나 찌르고, 그가 심한 상처로 피를 흘리는 것에 겁을 먹고 도망쳤다. 남편은 직후 투신하여 사망함으로써 아내가 가한 상해가 직접적인 사망의 원인이 되지는 않았다. 의정부지방법원은 아내의 이 행위가 칼을 빼앗긴 남편에 대한 여러 차례의 공격행위 내지는 싸움 행위로서 상당성을 결여하여 정당 또는 과잉방위가 될 수 없다고 판단하였다. 다만 남편의 유족이 아내의 처벌을 불원하는 점, 남편이 유발한 행위인 점 등이 참작되어 아내는 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았다.
출처
- ↑ 서울고법 1971. 11. 11. 선고 71노752