법률정보
이 문서에는 법률 관련 정보가 담겨 있습니다. 이 문서는 법학을 전공하거나 전공하지 않은 불특정 다수에 의해 작성되었으며 정확성을 보장하지 않습니다.
범죄의 성립에 관한 이론이다. 본 문서는 대한민국의 법실정을 기준으로 한다.
범죄의 성립요건
형법상 범죄가 성립하려면 구성요건해당성, 위법성, 유책성(책임)을 만족해야 한다. 이 3단계 중 어느 한 가지라도 갖추지 못하면 범죄는 성립하지 못한다.
제13조(범의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
여기에 더해 대한민국 형법에서는 고의가 있어야 벌할 수 있다는 조항을 두고 있다. 고의는 구성요건과 함께 따지기도 하고 책임 단계에서 따지기도 한다.
- 고의가 부정된 행위는 과실범 또는 무죄가 된다.
- 고의는 실체적 경합(수죄)는 물론 상상적 경합에서도 실현된 개개의 구성요건에 따라 분리될 수 있다.
요건 1: 구성요건 해당성
법에서 금지하는 행위를 범했는가를 따진다. 형법에서 규정하는 구성요건은 금지된 행위를 추상적으로 규정하고 있으며, 구체적 범죄사실이 추상적 구성요건에 해당하면 구성요건해당성이 인정된다.
구성요건은 기본적으로 어느 정도는 명확하게 규정되어 있어야 하지만, 법관의 해석이 개입할 여지가 있는 다소 포괄적인 표현도 자주 사용된다. 규정을 지나치게 자세하게 만들면 일반인이 법을 이해하기 어려워지며, 조문에서 지시하는 사항만을 교묘히 피해 범행할 여지가 생기기 때문이다.
아무리 반사회적·반도덕적 행위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않을 때는 범죄라 할 수 없으며, 구성요건에 해당하는 행위만 범죄가 될 수 있다. 이를 '죄형법정주의'라 한다.
| 구성요건적 착오
|
|
대부분의 범죄는 고의의 범행을 구성요건적 행위로 규정하는데, 행위자가 당초 품었던 고의가 범죄사실과 다른 경우가 있다. 구성요건의 착오론이란, 이런 경우에 어디까지를 기수범의 고의와 같다고 평가할 수 있을지를 따지는 이론이다.
착오의 종류는 다음의 두 범주로 나눌 수 있고, 그 안에서 다시 두 가지로 나뉜다.
객체의 착오: 범행의 대상을 착각하여 의도와 다른 대상에 결과가 발생한 것이다.
방법의 착오: 잘못된 행위방법으로 인해 의도와 다른 대상에 결과가 발생한 것이다.
----
구체적 사실의 착오: 인식과 결과가 동일한 법률효과를 가진 착오이다.
추상적 사실의 착오: 인식과 결과가 다른 법률효과를 가진 착오이다.
이에 따라 착오의 가능한 경우의 수는 '객체와 구체적 사실의 착오', '객체와 추상적 사실의 착오', '방법과 구체적 사실의 착오', '방법과 추상적 사실의 착오'로 4가지가 되는 것이다. 여기서 어디까지를 구성요건적 사실과 동일하다고 평가할지 판단하는 이론이 부합설이론이다.
구체적 부합설
행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하여야 고의로 친다.
이에 따라 구체적 사실과 객체의 착오만을 발생사실의 고의기수로 인정하고, 그 외에는 의도의 미수와 결과의 과실의 상상적 경합[주 1]으로 한다.
법정적 부합설 (판례설)
행위자의 인식과 발생한 사실이 구성요건상 부합하면 고의로 친다.
이에 따라 구체적 사실의 착오는 모두 발생사실의 고의기수가 되고, 추상적 사실의 착오는 의도의 미수와 결과의 과실의 상상적 경합으로 한다.
추상적 부합설
가벌성이 겹치는 범위에서 가벼운 죄만큼의 고의를 인정한다.
이에 따라 구체적 사실의 착오는 모두 발생사실의 고의기수가 된다. 추상적 사실의 착오일 경우 인식과 결과 중 가벼운 쪽의 기수, 무거운 쪽의 과실이 되어 상상적 경합이 된다.
부합설이론의 예시
넷플릭스 영화인 <Calibre>에서는 사냥을 나간 주인공 일행이 사슴을 쏘는 순간 사슴이 움직이며 뒤에 가려져 있던 마을 아이를 쏘아 사살하고 만다.
이는 사슴을 쏘려다 잘못하여 아이를 쏘았으므로 방법의 착오이며, 사슴을 쏜 것과 아이를 쏜 것의 법적 효과가 다르므로 추상적 사실의 착오이다.
구체적 부합설에 따르면 이는 사슴 사살 미수와 아동 사살 과실의 상상적 경합이 된다.
법정적 부합설에 따르면 위와 같이 사슴 사살 미수와 아동 사살 과실의 상상적 경합이 된다.
추상적 부합설에 따르면 법적 결과가 가벼운 사슴 사살의 기수, 법적 결과가 무거운 아동 살해의 과실의 상상적 경합이 된다.
그 상황에서 주인공 일행은 합법적으로 사냥을 하고 있었으므로, 결국 세 관점 모두 아동의 과실치사범을 인정하게 된다. 다만 이 결과를 도출하는 법리가 각기 다른 것이다.
만약 해당 사냥행위가 밀렵이었다면?: 앞의 2설은 밀렵의 미수범이 성립하여 아동의 과실치사와 상상적 경합을 하지만, 추상적 부합설의 관점에서는 밀렵의 범죄가 이루어진 것이 된다.
만약 늦은 밤에 아동을 사슴으로 잘못 알고 쏜 것이라면?: 행위의 대상을 착각했으므로 추상적 사실과 객체의 착오가 된다. 세 관점 모두 아동의 과실치사범이 된다.
|
요건 2: 위법성
행위가 법질서를 침해할 악의에 의한 것인지를 따진다. 위법성의 판단기준은 행위자 개인이 아닌 사회 일반인으로 한다는 것이 통설이다. 만약 행위자를 기준으로 한다면 책임무능력자의 공격은 위법할 수 없어 정당방위를 할 수 없고 긴급피난을 할 수 있을 뿐이다. 반면 사회 일반인을 기준으로 한다면 책임무능력자의 공격은 일반인과 똑같이 위법할 수 있고 여기에 정당방위를 할 수 있다.
대한민국 형법은 위법성을 적극적으로 규정하지 않고, 위법성이 조각되는 사유만을 규정하고 있다.
위법성의 인식은 책임비난의 핵심이 된다. 자신이 일부러 나쁜 짓을 한다는 인식이 있어야지야말로 이를 비난할 수 있기 때문이다..[주 2] 법적으로 어떻게 위법한지까지 알 것은 없고, 대충 위법한 것 같다는 인식 정도로 인정된다. 자신의 행위가 모종의 이유로 정당하다고 확신하더라도(확신범, 양심범) 실정법에는 위반된다는 것을 알고만 있으면 위법성인식은 배제되지 않는다.
| 고의와 위법성과의 관계
|
엄격고의설: 위법성의 인식이 없다면 고의가 조각되어 과실범이 된다.
(법적대성이 높은 자를 처벌하기 곤란해지는 결점이 있다)
제한고의설(판례설): 위법성의 인식이 없으면 고의는 조각되어 과실범이 되지만, 위법성을 제대로 인식할 가능성이 있었으면 고의가 된다. 위법성의 불인식이 법맹목성 또는 법적대성에 기인한 것은 고의와 같이 취급한다.
(과실적 요소를 고의의 요소로 보면서 위법성의 과실만을 고의와 같이 취급한다는 결점이 있고, 위법성의 인식을 고의의 요소로 보는데 인식을 결하였는데도 고의를 인정하는 경우가 있는 것은 모순적이다)
책임설(학계설): 위법성의 인식을 고의와 별개의 책임요소로 본다. 위법성의 불인식을 회피할 수 없었다면 고의가 아니라 책임이 조각된다.
|
위법성조각사유
범죄의 구성요건을 충족했더라도 위법하지 않은 것으로 인정될 사유를 "위법성조각사유" 또는 "정당화사유"라 한다.[주 3] "위법성이 조각되다"와 "정당화되다"는 같은 말이다. 한국에서는 전자의 용어를 선호하는데, 범죄의 3단계 성립요소로서의 '위법성'과의 관계를 드러내기 좋아서인 듯하다.
- 위법성조각사유의 효과
- 위법성조각사유의 어느 하나가 인정되면 그 행위는 위법하지 않으므로 범죄가 아니게 된다.
- 위법성조각사유가 존재하는 행위에 대한 정당방위는 부정된다.
- 위법성이 조각되는 정범의 행위에 관여한 공범이 있다면 공범 역시 처벌되지 않는다.
| 주관적 정당화요소
|
|
주관적 정당화요소란, 행위가 구성요건에 들지만 위법성조각사유가 되는 상황을 인식하고 이에 따라 행동한다는 의사를 말한다. 다시말해 위법성조각의 고의와도 같다. 위법성조각에 이것이 필요하다는 학설도 있고 필요없다는 학설도 있는데, 판례는 필요설을 지지한다.[주 4]
악의에 기한 행동으로 남을 돕거나 구하는 등 주관적 정당화요소를 결한 경우 행위자를 어떻게 처벌할지에 대한 이론은 여러 가지가 있다.
주관적 정당화요소 불요설: 정당화의 객관적 요건이 있으므로 결과반가치가 탈락되어 위법성이 조각된다는 입장이다.
기수범설: 위법성조각의 성립에는 모든 객관적, 주관적 요건이 충족되어야 하므로 당초 의도의 기수범이 성립한다는 입장이다.
불능미수범설(판례설): 행위반가치는 인정되지만 결과반가치가 탈락되는 구조가 불능미수[주 5]와 유사하므로 이를 유추적용하자는 입장이다. (대한민국 형법 제27조에 따르면 임의감면 사유이다.)
과실범에게는 주관적 정당화요소가 불요하다는 입장이 통설이다.
|
| 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오
|
|
위법성조각사유가 될 만한 사실이 없는데 이를 있다고 믿고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 하는 경우를 말한다. 즉, 밤중에 찾아온 택배 배달원을 강도로 오인하고 방위의사로써 폭행한 것이나(오상방위), 개가 자기에게 덤벼들지 않는데 덤벼드는 것으로 오인하여 남의 가게 창문을 깨고 뛰어든 것(오상피난) 등이다. 이에 대한 법률적 평가를 어떻기 할지에 관한 학설이다.
엄격고의설: 위법성의 인식이 결여되어 있으므로 고의의 성립이 배제되고, 착오에 과실이 있다면 과실범으로 친다.
제한고의설: 위법성의 인식가능성을 고의의 성립요소로 보아, 위법성의 인식가능성이 있었다면 고의를 인정하고 인식가능성이 없었다면 아무 법적 효과가 없다.
(고의설은 고의를 책임요소로 보므로 범죄체계이론상 부당하며, 법적대성이 높은 자에게 유리하다는 결점이 있다)
소극적 구성요건 표지이론: "2단계 범죄체계론"에서 주장하는 견해이다. 구성요건적 착오가 되어 고의를 조각하고, 착오에 과실이 있다면 과실범이 된다.
(위법성조각사유가 없다는 인식을 고의에 포함시킨 것은 부당하며, 3단계론을 채택하는 현행 형법과 맞지 않는다)
엄격책임설: 착오할 수밖에 없었다면 책임이 조각되고, 착오를 회피할 수 있었다면 고의범으로 친다. 위법성의 인식을 고의와 무관한 책임요소로만 보기 때문이다.
(회피할 수 있던 착오의 경우를 고의범과 똑같이 보는 것이 이상하고, 행위상황의 인식여부와 행위 자체의 허용여부에 대한 평가가 다른 층위의 것임을 간과하는 결점이 있다)
제한책임/유추적용설: 구성요건적 착오를 유추적용하여 고의를 조각하자는 견해이다.
(범죄체계이론상 부당하고, 악의의 가담자가 있을 경우 과실범인 정범의 공범이 성립하지 않아 처벌하지 못하게 되는 결점이 있다)
제한책임/법효과제한적책임설: 구성요건적 고의는 인정하지만 책임고의가 탈락되어 고의가 부정되고, 착오에 과실이 있으면 과실범으로 친다. 학계 다수설이다.
(구성요건 단계에서 고의를 인정했다가 책임단계에서 고의를 조각하는 체계모순이 있는 것이 결점이다)[주 6]
대한민국의 판례는 "여우고개 사건"(대판86도1406)[주 7]에서 위법성을 오인한 데에 정당한 이유가 있었다면 위법성이 조각된다고 판시한 바 있다.
|
요건 3: 책임
불법한 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다. 구성요건해당성과 위법성이 확정된 후에 비로소 제기되는 문제이므로, 책임 없는 불법은 있으나 불법 없는 책임은 없다. 책임이 없다면 범죄는 성립하지 않으나, 책임 없는 자에게도 보안처분은 내릴 수 있다.
행위에 대한 판단인 위법성과 달리 책임은 행위자에 대한 판단이므로, 행위자의 개인적 특수성을 고려한다.
책임이 없어도 공범은 성립하며 책임 없는 행위에도 그것이 위법하다면 정당방위를 할 수 있다.
| 책임의 근거
|
도의적 책임론
행위자는 그의 자유의사에 기하여 위법한 행위를 하였기 때문에 도의적, 윤리적 비난을 받게 되며 그것이 곧 책임이라는 견해이다. 범죄능력이 있으면 책임능력이 있는 것으로 보므로, 책임능력을 묻는 시점은 범행의 순간이다.
사회적 책임론
행위자가 타고난 소질과 자라온 환경에 의하여 필연적으로 사회적 위험성이 결정되었으므로 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있다는 견해이다. 형벌능력이 있어야 책임능력이 있는 것으로 보므로, 책임능력을 묻는 시점은 양형의 순간이다.
|
책임조각사유
책임이 없는 것으로 인정될 사유를 "책임조각사유"라 한다. 예를 들어 형사미성년자, 심신상실자의 행위, 강요된 행위는 범죄가 성립하지 않는다.
- 책임무능력자
- 형사미성년자
만 14세 미만인 자는 모두 책임무능력자로 규정한다. 형벌은 책임능력을 전제하므로 이들에게 형벌을 과할 수는 없고, 10세 이상이라면 소년법상 보호처분은 가능하다.
- 심신상실자
심신(心神)을 상실했다는 것은 정신병, 신경증 등 정신기능의 장애로 인하여 사물변별능력 또는 의사결정능력이 온전하지 못한 것을 의미한다.
심신장애의 사실에 의심이 있는 경우에는 사안에 따라 의사의 감정을 거쳐 판단할 수 있지만, 대체로는 법원이 독자적으로 판단한다.
- 강요받은 자
저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행위를 강요받는 것을 말한다. 그 상태에서는 정당행위의 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되며, 이에 따라 형벌의 대상이 아니게 되지만 위법성은 남아있으므로 이에 대한 정당방위는 가능하다.
- 한정책임능력자
- 청각 및 언어 장애인[주 8]
듣고 말하는 데에 모두 장애가 있는 사람을 말한다. 필요적 감경의 대상이다.
이들은 정신적 발육이 뒤처져 있을 것이라는 발상에서 만들어진 찝찝한 조항이다. 농아교육의 발달에 따라 이를 삭제하자는 주장이 있다.
- 심신미약자
심신장애로 사물변별능력 또는 의사결정능력이 저하된 정도가 심신상실자보다는 낮은 경우를 말한다. 경계선 지능이나 가벼운 주취 등이 심신미약에 해당할 수 있다.
임의적 감경의 대상이 된다.
| 원인에 있어서 자유로운 행위
|
제10조(심신장애인)
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
'원인에 있어서 자유로운 행위'란 행위자가 고의 또는 과실로 자기 자신을 심신상실 또는 미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 형법 10조 3항에 따라 이 경우에는 책임조각이 인정되지 않는다.
음주운전 등이 이에 따라 심신미약 상태에서의 범행이나 이 조항의 적용으로 책임조각이 부정된다.
'원인에 있어서 자유로운 행위'의 가벌성의 근거를 찾는 방법은 몇 가지가 있는데, 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관이 그 근거가 된다는 것이 통설이다.
- 책임능력결함상태에서의 실행행위에서 책임의 근거를 구하는 견해
- 원인행위는 예비행위이며, 가벌성의 근거는 심신장애상태하의 실행행위라는 견해이다.
- 결점: 심신장애상태에서의 행위를 가벌성 있는 실행행위로 본다면 책임능력이 거의 항상 인정되게 되므로 법적 안정성을 해친다.
- 원인행위를 실행행위로 보는 견해
- 책임능력이 있었던 원인행위 자체를 이미 불법의 실체를 갖춘 구성요건적 행위로 보고, 그 원인행위에 가벌성의 근거가 있다는 견해이다. 즉, 자신을 도구로 이용하는 간접정범의 실행행위라는 것이다.
- 결점: 구성요건의 정형성(定型性)을 간과하게 되어 가벌성이 지나치게 커진다. 실행의 착수시기가 앞당겨져 미수범의 처벌범위가 대폭 확장된다.
- 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해
- 책임능력이 있었던 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에 가벌성의 근거가 있다는 견해이다.
'원인에 있어서 자유로운 행위'는 '행위와 책임 동시존재의 원칙'의 예외로서 처벌되는 것이다.
- 책임주의 관점에서 행위를 전체적으로 보아 구조적 특성을 직시하는 방법론으로 평가된다.
|
| 금지의 착오
|
제16조(법률의 착오)
자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없는 경우이다.
- 직접적 착오(금지규범 자체를 인식하지 못하여 자기의 행위가 허용된다고 오인한 경우)
- 법률의 부지
법규의 존재를 인식하지 못한 경우이다.
판례는 이를 형16조에 해당하는 착오로 인정하지 않는다.(대판2003도6282)
- 효력의 착오
어떤 법규정이 무효라고 오인한 경우이다.
자신이 위반한 형법 규정이 위헌판결을 받은 바 있다고 오인하였다면 여기에 든다.
- 포섭의 착오
구성요건적 사실을 인식하였으나 금지규범을 너무 좁게 해석한 것이다.
애완동물이 손괴죄의 객체인 재물이 아니라고 생각한 경우 등이다.
- 간접적 착오(금지규범의 존재는 인식했으나 자신의 행위에 위법성조각사유가 개입한다고 착각한 경우)
- 위법성조각사유의 존재에 대한 착오
없는 위법성조각사유를 있다고 생각한 경우이다.
- 위법성조각사유의 한계에 대한 착오
위법성조각사유의 법적 한계를 오인한 경우이다.
일반인의 현행범체포가 범인에 대한 주거침입을 허용한다고 오인하였다면 여기에 해당한다.
- 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오
위법성조각사유의 객관적 요건이 되는 사실이 존재하지 않는데 존재한다고 착각한 경우이다.
가스 검침원을 강도로 오인하고 방위행위를 하였다면 여기에 든다.
금지의 착오에 대하여 어떠한 효과를 인정할지는 위법성인식의 체계적 지위에 따라 달라진다.
위법성인식불요설: 고의의 성립에 위법성의 인식을 요하지 않으므로 금지의 착오는 고의에 영향을 주지 않는다.
고의설: 위법성의 인식은 고의의 내용이므로 금지의 착오라면 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실범이 된다.
책임설(통설): 위법성의 인식은 고의와 독립된 책임요소이므로, "정당한 이유가 있는 경우에 한하여" 책임이 조각된다고 본다.
자세한 사례는 판례/금지의 착오에서 다룬다.
|
범죄의 성립시기
크게 <범행 결의> → <예비·음모> → <착수> → <기수> → <결과 발생>의 단계로 이루어진다. 범행을 어느 단계에서 끝났는지에 따라 범행의 평가를 달리하게 된다.
- 예비·음모
범행을 준비했으나 아직 착수하지 않은 시점이다. 대부분 처벌되지 않으며, 다만 처벌조항이 있는 경우에만 처벌한다.
| 예비·음모를 처벌하는 형법상 범죄들
|
내란의 죄: 내란죄
외환의 죄: 외환죄, 사전죄
폭발물에 관한 죄: 폭발물사용죄
도주와 범인은닉의 죄: 도주원조죄
방화와 실화의 죄: 방화죄, 폭발성물건파열죄, 가스전기등방류죄, 가스전기등공급방해죄
일수와 수리에 관한 죄: 일수죄
교통방해의 죄: 기차교통방해·기차등 전복죄
먹는 물에 관한 죄: 음용수사용방해죄, 수도음용수사용방해죄, 수도불통죄
통화에 관한 죄: 화폐위조죄
유가증권, 우표와 인지에 관한 죄: 자격모용 유가증권작성죄, 우표·인지·유가증권 위조죄
살인의 죄: 살인죄, 존속살해죄, 위계 등에 의한 촉탁살인죄
약취, 유인 및 인신매매의 죄
강간과 추행의 죄: 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄, 준강간죄, 준강제추행죄, 미성년자 등에 대한 간음, 업무상위력 등에 의한 간음, 미성년자에 대한 간음, 추행
절도와 강도의 죄: 강도죄
|
- 미수범
범행에 착수하였으나 기수에 이르지 못한 것이 미수이다. 형을 감경할 수 있다.
- 장애미수: 범인이 예기치 못한 이유로 범행이 기수에 이르지 못한 것. 대부분의 미수범은 여기에 해당된다. 범행의 결과나 발각, 처벌을 두려워하여 범행을 그만둔 것은 중지미수가 아니라 장애미수이다.
- 중지미수: 착수한 채로 실행을 스스로 그만둔 것을 "중지미수"라 하며, 형을 반드시 감면하게 된다. 중지는 오로지 자의적이어야 하며,[주 9] 범행의 결과가 발생할 위험을 일으켰다면 그 결과발생을 행위자가 직접 막아야 중지미수가 인정될 수 있다. 공범과 함께 범행했다면 중지자는 공범에 의한 결과발생까지 모두 막아야 한다. 아무리 노력했어도 공범이 결과를 일으켰다면 공범관계를 빠져나갈 수 없다.
예비의 중지는 아무런 법적 효과가 없다.
- 불능미수: 불가능한 결과발생을 노리고 행위한 것. 임의적 감면의 대상이다.
일말의 위험성이라도 있었던 경우라면 불능미수가 되며 형을 감면할 수 있고, 범행의 결과가 발생할 가능성이 전혀 없었다면 "불능범"이 되어 아무런 법적 효과가 없다.[주 10]
| 위험성의 판단기준
|
주관설: 행위자의 인식을 행위자 기준으로 판단하여 평가한다.
구객관설: 일반인의 인식을 일반인 기준으로 판단하여 평가한다.
추상적 위험설(판례설): 행위자의 인식을 일반인 기준으로 판단하여 평가한다.
구체적 위헙설: 행위자와 일반인의 인식을 종합하여 일반인 기준으로 판단하여 평가한다.
예시 1: 설탕으로 사람 죽이기
행위자는 사람에게 설탕을 먹여 죽일 수 있다고 믿어 남에게 설탕을 먹였다.
주관설: 행위자는 설탕을 먹인다고 인식했고, 행위자는 설탕으로 사람을 죽일 수 있다고 믿었으므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
구객관설: 일반인은 그것이 설탕임을 알 수 있고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 설탕을 먹고 죽지 않음은 상식이므로 위험성이 없어 불능범이다.
추상적 위험설: 행위자는 설탕을 먹인다고 인식했고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 설탕을 먹고 죽지 않음은 상식이므로 위험성이 없어 불능범이다.
구체적 위험설: 행위자와 일반인 모두 그것이 설탕임을 알 수 있고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 설탕을 먹고 죽지 않음은 상식이므로 위험성이 없어 불능범이다.
예시 2: 설탕을 독으로 믿음
행위자는 설탕을 독극물로 알고 그것으로 남을 독살하려 했다.
주관설: 행위자는 그 물질을 독이라고 인식했고, 행위자는 독으로 사람을 죽인다고 믿었으므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
구객관설: 일반인이 보기에 그 물질은 독극물이 아닌 설탕이었고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 설탕을 먹고 죽지 않음은 상식이므로 위험성이 없어 불능범이다.
추상적 위험설: 행위자는 그 물질을 독이라고 인식했고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 독을 먹고 죽음이 상식이므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
구체적 위험설: 행위자와 일반인의 인식이 충돌한다. 일반인이 보기에 그 설탕을 독으로 믿을 사정이 있었다면 이것을 독이라고 치고, 일반인이 보기에 사람이 보통은 독을 먹고 죽음이 상식이므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
예시 3: 소매치기
행위자는 뭔가 있어 보이는 주머니를 보고 소매치기를 시도했으나 주머니에 금품이 없었다.
주관설: 행위자는 금품이 있을 것이라고 인식했고, 행위자가 보기에 금품이 있다면 절취할 수 있어 보였으므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
구객관설: 일반인이 보기에도 뭔가 있어 보이는 주머니였고, 일반인이 보기에도 금품이 있으니 절취할 수 있던 것으로 보이므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
추상적 위험설: 행위자는 금품이 있을 것이라고 인식했고, 일반인이 보기에도 금품이 있으니 절취할 수 있던 것으로 보이므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
구체적 위험설: 누가 봐도 뭔가 있어 보이는 주머니였고, 일반인이 보기에도 금품이 있으니 절취할 수 있던 것으로 보이므로 위험성이 있어 불능미수가 된다.
|
- 기수범
범행이 기수에 이르고 결과가 발생한 것이 기수범이다.
- 결과적 가중범
행위자가 의도하지 않은 결과가 추가로 발생한 경우이다.
공범의 종류
범행을 공동으로 수행하면 공동정범이라 한다. 이를 간단히 "공범"이라고 부른다.
- 공동정범
범죄의 실행행위를 동등한 위치와 방법으로 함께한 자.
- 간접정범
타인을 이용하여 범행한 자. 여기서 피이용자는 처벌되지 않을 수도 있고, 과실범이 될 수도 있고, 피해자일 수도 있다.
- 방조범(종범)
정범의 범행을 도운 자이다. "방관"(傍觀)과 발음 및 용례가 유사하여 '내버려두다, '묵인하다'라는 뜻으로 잘못 쓰이는 일이 많으나, "방조(幫助)"란 행위하여 돕는 것을 말한다. 다만 방조행위는 정범의 범행을 용이하게 하는 일체의 것을 말하며 이는 부작위라도 그 가치가 작위행위에 맞먹는 것이라면 행위한 것과 같게 평가하기 때문에 결과적으로 "방관"과 같은 용법이 되기도 하는 것이다.
예비행위의 방조는 부정되어, 아무런 법적 효과가 없다.
- 교사범
범의가 없는 자를 꾀어 범의를 부추긴 자이다. 다만 실행행위를 분담하지 않고, 의사지배 또한 없다.
- 대향범
2인 이상의 참여자가 서로 다른 입장에서 동일한 목표를 실현하는 범죄이다. 대향범끼리는 공범, 방조범, 교사범이 성립하지 않는다.
| 대향범의 처벌
|
- 대향자 쌍방의 법정형이 같은 죄: 도박죄, 인신매매죄, 국외이송목적매매죄
- 대향자 쌍방의 법정형이 다른 죄: 수뢰죄/증뢰죄, 배임수재죄/배임증재죄, 단순도주죄/도주원조죄
- 대향자 일방만 처벌되는 죄: 음화판매죄, 범인은닉도피죄, 촉탁승낙살인죄, 음행매개죄, 자살교사방조죄
|
부연 설명
- ↑ 하나의 행위가 여러 구성요건에 해당하는 상황을 말한다. 해당하는 범죄 중 법정형이 가장 무거운 것에 따라서 과형한다.
- ↑ [대판86도2673]
- ↑ 영어: Justification
- ↑ 대판96도3376전합
- ↑ 의도한 결과를 일으키는 것이 불가능한 행위.
- ↑ 학계는 이에 대해 위법성의 착오를 구성요건착오·금지착오와는 다른 제3의 착오유형으로 취급하여 입법하여 해결할 것을 주장한다. 오스트리아 형법 제8조가 그렇게 하고 있다.
- ↑ 군대 당번병이 임무의 범위를 오해하고 부당한 지시를 수행하러 근무지를 이탈하였다
- ↑ 2021년 12월 9일 개정 전에는 "농아자(聾啞者)"라 하였다.
- ↑ 발각이나 처벌 등을 두려워하여 그만둔 것은 자의적이지 않은 것으로 보아 중지미수가 인정되지 않고 장애미수가 된다.
- ↑ 현재까지 대한민국 판례에서 불능범(위험발생의 여지가 전혀 없었으므로 불가벌)이 인정된 것은 3건밖에 없다.