제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
해설
형법 제 21조 1항에 정당방위의 성립조건이 명시되어 있다. 이를 풀어서 설명하면 다음과 같다.
침해는 인간이 일으키는 것을 침해라 한다. 인간이 일으킨 것이 아닌 상황은 '위난'이라 하며, 이를 피하기 위한 행위는 긴급피난에서 다룬다.
현재 일어나는 침해에 맞선 것이어야 한다. 과거에 당한 침해, 장차 일어날 것으로 예상되는 침해에 대한 방위는 부정된다. 부당한 침해가 중지되면 현재성이 없어진다.[1] 과거부터 반복되어왔으며 장차 같은 방식으로 반복될 것을 예견할 수 있는 침해에 대해 대법원은 김보은 양 사건에서 침해의 현재성을 긍정하기도 했지만, 대부분의 경우 부정하는 것으로 보인다. 학계설로는 이를 '계속위난'이라 하여 긴급피난으로 다루어야 한다는 견해가 있으나 한국 사법체계상 채택되지는 않고 있다.[주 1]
자기 또는 타인의 개인적 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 남을 위해 정당방위를 할 수 있다. 그러나 사회적 법익이나 국가적 법익을 위한 방위는 부정된다.
상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 불가피했는가를 따진다. 이것의 판정은 법관의 재량에 달려 있는데, 판례상으로는 우발적이거나 다른 선택의 여지가 없어 보이는 상황, 비무장의 상황일수록 더 잘 인정하는 것으로 보인다. 반대로 계획적인 행위이거나 비무장한 상대에게 위험한 물건 또는 흉기를 사용한 것은 이를 인정받기 어렵다.
과잉방위
형법 제21조 2항과 3항은 과잉방위를 나타낸다. 정당방위와 달리 감경 또는 면제가 법관의 재량에 달려 있다. 과잉방위이지만 3항의 여건이 인정된다면 정당방위와 같이 불벌한다.
칼부림 한 오빠 살해사건 [대판86도1862]평소 흉포한 성격의 피해자는 일가족의 맏아들로, 거의 매일 술값을 요구하며 가재도구를 부수는 등 행패를 부렸다. 1985년 8월 28일 밤에 만취한 피해자는 식칼을 들고 남동생과 여동생, 어머니에게 폭행을 하고 어머니의 목을 졸라 어머니의 생명이 위험해진 상황에서 여동생이 달려들어 피해자를 넘어뜨리고 그의 몸 위에 타고 앉은 채로 그의 목을 졸라 사망에 이르게 하였다. 대법원은 여동생이 피해자에게 달려들어 넘어뜨린 행위는 정당하지만 그 상태에서 침해행위를 계속하는 것이 곤란해진 피해자의 목을 졸라 죽인 것은 상당성을 결여하여 과잉방위로 보았다. 그러나 흉포하고 만취한 피해자가 야간에 식칼을 들고 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 형법 21조 3항의 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 저질러진 것으로 보아 처벌하지 않기로 하였다.
❝ 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버등을 치면서 가정주부로서의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념으로 엉겁결에 추행자의 혀를 물어 뜯게 되었다면, 이는 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 정당방위에 해당한다.
1988년 젊은 남자 2명이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중이던 가정주부에게 뒤에서 달려들어 성추행 및 폭행을 가하면서 키스를 하려고 하자, 가정주부는 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버둥을 치면서 엉겁결에 추행자의 혀를 물어 뜯어 절단하였다. 이는 그 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 정당방위, 또는 과잉방위였다 하더라도 형법 21조 3항의 당황, 경악한 상황으로 인정되어 무죄가 되었다. 그러나 추운 날씨의 길거리에서 벌어진 일이라 강제추행의 정도를 넘은 강간의 범의는 인정되지 않아서 두 남성은 강간치상이 아닌 강제추행치상죄의 유죄판결을 받았다.
변월수 사건[대판89도358]강제추행범의 혀를 깨문 행위는 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 하였다. 피해자는 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았으나 대법원에서 무죄로 되었다.
대전 인질강도 사살 사건 [(불기소)]1990년 3월 7일 한 가정집에 새벽 3시 40분쯤 칼을 들고 침입한 강도가 자녀를 인질로 잡고 금품을 요구, 이에 집주인 윤씨가 공기총을 두 발 쏘아 강도를 사살하였다. 윤씨는 살인혐의로 입건되었으나 곧 정당방위로 인정되어 풀려났다.
강간범을 살해한 사건 [(불기소)]성폭행범으로부터 자신과 생후 3개월 된 아들을 보호하기 위해 흉기를 휘둘러 범인을 그대로 죽인 20대 가정주부에게 정당방위가 인정되었다. 보도에 자세히 명시되어있지는 않지만, 이 경우 강간범 또한 흉기를 휴대하였을 가능성이 크다.
2000년 12월, 현행범의 요건을 갖추지 않은 자가 현행범으로 체포당하여 가는 중에 이를 벗어나려 몸부림치다 한 경찰관의 머리를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다. 대법원은 위법한 체포는 현재의 부당한 침해이므로 이 행위는 정당행위 또는 정당방위에 해당한다고 보아 무죄를 선고했다. 선고가 내려진 2002년 5월까지 피고인이 형사소송법 제211조 2항 소정의 현행범 또는 준현행범에 해당한다는 자료는 없었다.
아기를 안고 부인과 함께 승강기에 탄 행인이 강아지를 풀어놓았다는 이유로 견주에게 항의하다 실랑이가 붙었다. 부인과 아기가 승강기에서 먼저 내리자 행인은 견주의 목을 밀치고 다시 강아지를 때렸으며, 견주는 강아지를 안은 채 오른손으로 행인의 얼굴을 밀고 손을 휘두르며 저항했다. 검찰은 쌍방폭행으로 취급해 둘을 약식기소했는데, 견주는 정당방위를 주장하며 정식재판을 청구했다. 서울남부지법은 행인이 강아지와 견주를 수차례 폭행하는 상황에서 견주가 행인의 얼굴을 민 것은 소극적 방어행위로 정당행위에 해당한다며 무죄를 선고하였다.
황령산 혀 절단사건 [(불기소)]2020년 7월 19일 부산 남구 황령산 산길에 주차된 차량 내에서 여성 A씨가 강제추행을 시도한 남성 B씨의 혀를 깨물어 혀끝 3㎝가량을 절단하였다. 여성 A씨는 정당방위를 주장하였고, 남성 B씨는 여성의 중상해죄를 주장했다. 수사 결과, 혀의 절단은 형법 21조 2항의 과잉방위에 해당하나, 차량 블랙박스와 CCTV를 검사한 바 형법 21조 3항의 당황, 경악으로 인한 행위인 것으로 판결되었다. 남성 B씨는 강간치상, 감금 혐의로 구속기소되었다.
❝ 강제키스로부터 처녀의 순결성을 방위하기 위한 것이라고 하더라도 젊은 청년을 일생 불구로 만들었고, 사춘기의 처녀가 범행 장소까지 자유로운 의사로 따라간 것은 이성에 대한 호기심의 소치이며, 이는 남자로 하여금 그녀가 자신에게 마음이 있는 것이라고 착각을 불러일으키고 키스하려는 충동을 일으키게 한데 대한 도의적 책임도 있다고 할 수 있다.
칼을 빼앗아 찔러죽인 사건 [서울고법84노1304]피고인의 형은 중학교를 중퇴한 이래 처지를 비관하여 자주 음주 만취된 채 귀가하여 부인의 등을 낫으로 내리찍는 등 가족들을 괴롭히고 술값으로 가산을 탕진하여 왔다. 그는 1984년 사건 당일도 음주 만취한 채 귀가하여 식칼을 들고 행패를 부리다가 때마침 귀가하던 피고인이 이를 저지하자 그에게 식칼을 휘두르며 찌를 듯이 덤벼들으므로 피고인이 이를 빼앗아 흥분을 못 이기고 형을 찔러 살해하였다. 이 때 피고인은 칼을 빼앗아 무장이 해제된 피해자를 여러 차례 찔러 죽였기 때문에 방위가 아닌 별도의 공격행위로 인정되어 징역 3년에 집행유예 5년을 받았다.
김보은 양 사건 [대판92도2540]1992년 충북 충주에서 의붓아버지 김영오에게 9살 때부터 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 강도로 위장할 것을 모의하여 의붓아버지를 살해하였다. 대법원은 이에 대해 "공모하여 범행을 준비하고, 자고 있던 이를 반항할 수 없게 만들어 심장을 찔러 살해한 것은 사회통념상 상당성을 결여"하였다는 이유로 정당 또는 과잉방위가 되지 않는다고 판시하였다. 다만 대법원은 해당 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해진 것이 아니라 공격의 의사로 행하여졌다고 판단한 원심을 적절하지 못하다고 하여 방위의 현재성을 인정하였다. 김보은은 징역 3년에 집행유예 5년, 김진관은 징역 5년을 받았고, 둘은 이듬해 특별사면을 받았다.
폭력남편 때려죽인 사건 [대전지법2006고합102]평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 아내는 만성적인 PTSD와 중등도의 우울증, 충동조절장애를 안게 되었다. 아내는 2006년 폭언과 폭행을 당하고 방에 도망하여 문을 잠그고 숨어 있다가, 잠든 남편을 살해하기로 마음먹고 철제 아령으로 수회 내리쳐 살해하였다. 변호인은 치료감호소장의 정신감정 및 '학대나 폭력의 지속적인 재경험' 이론을 이유로 들어 정당방위 및 심신미약에 의한 책임조각을 주장했으나, 대전지방법원은 남편이 잠든 상태는 현재성을 결하고 살해의 의사로 행동했으므로 방위행위가 될 수 없다고 하였다. 다만 남편의 평소 행실과 자녀들의 의사를 참작하여 징역 3년에 집행유예 5년을 부과했다.
폭력남편 목 조른 사건 [대판2014도15131]2014년 평소 남편의 심한 가정폭력과 살해 위협에 시달려 온 아내가 우연히 발견한 노끈으로 남편의 뒤에서 목을 졸라 살해하였다. 이 순간에 남편은 의자에 앉아 작업을 하고 있었고, 그가 탁자 옆으로 넘어진 뒤에도 계속해서 목을 졸라 사망에 이르게 한 것은 사회통념상 상당성을 결여하였다고 판단하였다.
폭력남편 칼부림 사건 [의정부지법2017고합81]아내는 남편에게 쇠막대기로 폭행당하는 등 수년간 가정폭력에 시달려왔다. 2016년 남편의 성관계 요구에 응하여 옷을 벗고 누워 있던 중 남편이 미리 준비한 회칼을 꺼내어 아내를 찌르자, 아내가 격분하여 이를 빼앗아 남편을 여러 차례 베거나 찌르고, 그가 심한 상처로 피를 흘리는 것에 겁을 먹고 도망쳤다. 남편은 직후 투신하여 사망함으로써 아내가 가한 상해가 직접적인 사망의 원인이 되지는 않았다. 의정부지방법원은 아내의 이 행위가 칼을 빼앗긴 남편에 대한 여러 차례의 공격행위 내지는 싸움 행위로서 상당성을 결여하여 정당 또는 과잉방위가 될 수 없다고 판단하였다. 다만 남편의 유족이 아내의 처벌을 불원하는 점, 남편이 유발한 행위인 점 등이 참작되어 아내는 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았다.