제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을[주 2] 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제301조(강간 등 상해·치상) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제301조의2(강간등 살인·치사) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ②법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
사회적으로는 합의되지 않은 모든 강제 성관계가 강간 혹은 성폭행으로 취급되지만, 법은 그렇게까지 여성을 보호해주지 않는다. 법에서 정하는 강간죄의 구성요건은 흔히 말하는 강간보다 좁은 범위를 규정하고 있다.
형법 제32장에서 말하는 "강간"이란 남성기와 여성기의 결합을 수반한 삽입성교를 말한다. 그렇지 않은 동성간의 성교, 항문성교, 구강성교, 도구를 이용한 성교는 가해자가 삽입자인 경우 법리상 제297조의2 유사강간죄가 된다. 여성간에 유사강간이 인정된 사례가 존재한다.
형법 제297~298조에서 정하는 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄는 폭행 또는 협박이 있어야 성립하며, 만약 심한 물리적 폭력이나 강제가 없었을 경우, 한마디로 피해자가 격렬한 반항을 하지 않고 말로만 혹은 약한 행동으로만 거부했을 경우는 대부분 증거불충분으로 무혐의가 되는 것으로 보인다. 박유천 성폭력사건도 거부할 수 없는 상태에서 한(가해자의 보복이 두려워서 혹은 위력에 눌려서 저항하지 못한 경우이다) 성관계인 것은 분명하나, 무혐의 처분이 된 것은 이러한 이유 때문이다.
형법 제299조의 준강간죄, 준강제추행죄란 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 것을 나타낸다. 대표적으로 약물 등을 이용한 강간이 준강간죄로 된다. 형량은 다른 죄들과 같다.
비동의 간음죄로의 변경
실제로 UN 여성차별철폐위원회에 의하면, 우리나라는 강간죄의 기준이 엄격한 편에 속한다고 지적하고 한국 정부에 형법 제 297조 즉 강간죄를 개정하라고 권고한 바 있다.[1] 결론적으로 이것이 일종의 여성혐오로 법이라는 테두리로 여성을 억압하고 있다는 지적이다. 실제로 본문에서 말한 듯이 준강간,위계에 의한 간음 등 협박과 폭력의 유무가 직접적으로 드러나지 않거나, 쓸 수 없는 경우에 무혐의가 뜰 가능성이 높기 때문이다.
위에서 보듯이 비동의간음죄가 있는 영국, 미국 일부 주 보다 신중하게 적용하는 주장이 많은데, 그렇게 된 데에는 아이러니하게도 대한민국에서의 성범죄 전체에 대한 잘못된 통념과 동아시아 사회가 보수적인 것이 한몫했다. 즉, 동아시아에선 비동의 간음죄가 시행되고 있는 영국과 미국,독일보다 여성의 적극적인 표현을 금기시하는 경우가 훨씬 많기 때문에 동의와 비동의가 잘 표현되지 않는 경우가 많기 때문에 동의/비동의의 기준을 더욱 구체적으로 적용하자는 입장이다.
실제로 젠더법학회[주 5]에서도 비동의 간음죄라는 죄명 자체가 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 함으로써 결과적으로 피해자로 하여금 비동의에 대한 입증책임을 전가할 우려가 있다는 비판이 있다고 주장한 적 있다.해당 글, 이 주장도 역시 위에 나와 있는 주장과 비슷한 이유이다. 캐서린 맥키넌도 2019년 12월 한국 초청강연에서 "강간죄 구성요건을 '동의'로 바꾼다고 달라질 수 있다고 생각하는 것은 환상"이라며 동의의 입증 책임 또한 여성이 떠맡게 될 우려가 있다고 말한 바 있다.[2] 매키넌 교수는 당시 "젠더/빈곤/인종/계층 등 강간을 가능하게 하는 권력 불균형을 고려하는 법체계가 필요하다"고 조언했다.[2]
비동의간음죄의 정의
강간의 기준을 협박,강제성이 아닌 동의 유무로 결정되는 나라는 독일,미국(일부 주)[주 6] ,영국 세 나라가 있으며, 이 중에서 세부적으로 나누면 다음과 같다.
거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다.단, 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도(상대방이 협박할 가능성이 높은 경우) 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다. (독일)
상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다.(미국 일부 주 + 영국)
(출처:류병관, 비교법 논문 : 미국 강간죄에 있어 "저항"과 "동의"에 관한 연구, 비교형사법연구 9권2호, 2007년 12월)
세 개정안의 핵심은 현 성범죄 관련 법의 강간의 기준을 "협박 등의 강제성이 있어야 한다."에서 "상대방이 동의하지 않는 경우"로 바꾸는 것이다. 여기를 다시 보면 세 안 모두 미국 일부 주에서 시행되는 비동의간음죄와 비슷하고, 이중에서 나경원의 안이 미국의 안과 비슷하다.[주 7]
형법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2편제32장의 제목 “强姦과 醜行의 罪”를 “성적(性的) 자기결정권 침해의 죄”로 한다.
제297조를 다음과 같이 한다.
제297조(저항이 곤란한 폭행·협박에 의한 강간) 1 사람의 저항을 현저히 곤란하게 하는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 사람은 4년 이상의 유기징역에 처한다.
2 흉기 또는 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
3 제1항 또는 제2항의 방법으로 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족을 강간한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.
4 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 이상 19세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
5 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다.
6 제1항 또는 제2항의 방법으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
7 제1항 또는 제2항의 방법으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2를 삭제한다.
제298조부터 제301조까지를 각각 다음과 같이 한다.
제298조(폭행·협박에 의한 강간) 1 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
2 제1항의 방법으로 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족을 강간한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.
3 제1항의 방법으로 13세 이상 19세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
4 제1항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
5 제1항의 방법으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
6 제1항의 방법으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(거부의사 표시에 반한 강간) 1 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
2 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.
3 13세 이상 19세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
4 13세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
5 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
6 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 위력으로 강간한 사람은 1년 6월 이상의 유기징역에 처한다.
7 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체 (성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 15년 이하의 유기징역에 처한다.
제300조(준강간 등) 1 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 사람을 강간한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
2 제1항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 강간한 사람은 10년 이상의 유기징역에 처한다.
3 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
4 제3항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
제301조(강간 상해·치상) 1 제297조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
2 제1항에도 불구하고 제297조 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다.
3 제298조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
4 제3항에도 불구하고 제298조 제1항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
5 제299조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
6 제5항에도 불구하고 13세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때 에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
7 제300조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제301조의2를 삭제한다.
제302조 및 제303조를 각각 다음과 같이 한다.
제302조(강간 살인·치사) 1 제297조부터 제300조까지의 죄를 범한 사람이 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
2 제297조 또는 제298조의 죄를 범한 사람이 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다.
3 제299조 또는 제300조의 죄를 범한 사람이 사람을 사망에 이르게 한 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
4 제2항 및 제3항에도 불구하고 13세 미만의 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 15년 이상의 유기징역에 처한다.
제303조(강제추행) 1 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 사람은 10년 이하의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
2 제1항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 폭행 또는 협박으로 추행을 한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
3 사람의 동의 없이 사람에 대하여 추행을 한 사람은 3년 이하의 유기징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제304조를 다음과 같이 신설한다.
제304조(업무상 위력 등에 의한 간음·추행) 1 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 사람은 15년 이하의 유기징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 사람이 구금된 사람을 간음한 때에는 17년 이하의 유기징역에 처한다.
3 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 5년 이하의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
4 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 사람이 구금된 사람을 추행한 때에는 7년 이하의 유기징역 또는 2천500만원 이하의 벌금에 처한다.제305조 및 제305조의2를 다음과 같이 한다.
제305조(13세 미만의 사람 등에 대한 특례) 1 13세 미만의 사람에 대하여 간음한 사람은 제297조 제5항, 제298조 제4항, 제299조 제4항, 제301조 제2항·제4항·제6항, 제302조 제1항·제4항의 예에 따른다.
2 19세 이상의 사람이 장애 청소년( 「장애인복지법」 제2조제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 청소년을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 간음하거나 장애 청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
3 19세 이상의 사람이 장애 청소년을 추행한 경우 또는 장애 청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
제305조의2 (장애인 보호·감독자 등에 대한 형의 가중) 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 본 장의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제2편제32장에 제306조 및 제306조의2를 각각 다음과 같이 신설한다.
제306조(미수범 처벌) 제297조부터 제305조까지의 미수범은 처벌한다.
제306조의2(상습범 가중) 상습으로 제297조부터 제300조까지, 제303조 부터 제305조까지 및 제306조의 죄를 범한 사람은 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
부칙
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(다른 법률의 개정) 1 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제2호가목 중 “「형법」 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간)ᆞ제297조의2(유사강간)ᆞ제298조(강제추행)ᆞ제299조(준
강간, 준강제추행)ᆞ제300조(미수범)ᆞ제301조(강간등 상해ᆞ치상)ᆞ 제301조의2(강간등 살인ᆞ치사)ᆞ제302조(미성년자등에 대한 간음)
ᆞ제303조(업무상위력등에 의한 간음)ᆞ제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)ᆞ제305조의2(상습범)”을 “「형법」 제2편제32장 성적(性
的) 자기결정권 침해의 죄”로 하고, 같은 조 제3의2호가목 중 “제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조의2(강간등 살인ᆞ치사) 전
단”을 “제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄 중 제302조제1항”으로 한다.
2 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제2호다목 중 “「형법」제297조(강간)· 제297조의2(유사강간)· 제298조(강제추행)· 제299조(준강간, 준강제추행)· 제300조(미수범)·
제301조(강간등 상해·치상)· 제301조의2(강간등 살인·치사)· 제302조(미성년자등에 대한 간음)· 제303조(업무상위력등에 의한 간음)· 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)·”을 “「형법」 제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄,”로 한다.
3 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제1항제3호를 다음과 같이 한다.
3.「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄 중 제301조, 제302조의 죄 및 제297조제2항의 죄 및 흉기 또는 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조제3항부터 제7항까지, 제300조, 제303조의 죄 및 제305조 및 제306조의 죄. 제2조제1항제4호를 다음과 같이 한다.
4. 「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄, 「성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조 및 제15조의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 「형법」 제297조부터 제300조까지, 제303조, 제305조의 죄 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제13조의 죄
4 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제4호바목을 다음과 같이 한다.
바. 「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄
제297조 중 “暴行 또는 脅迫으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로, “强姦한”을 “간음한”으로 한다.
제297조의2 중 “폭행 또는 협박으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로 한다.
제298조 중 “暴行 또는 脅迫으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로 한다.
제303조의 제목 중 “業務上威力等에”를 “업무상 관계 등에”로 하고, 같은 조 제1항 중 “5年”을 “10년”으로, “1千500萬원”을 “5천만원”으로 하며, 같은 조 제2항을 제3항으로 하고, 같은 조에 제2항을 다음과 같이 신설하며, 같은 조 제3항(종전의 제2항) 중 “7年”을 “1년 이상 10년”으로 한다.
2 업무, 고용, 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받거나 경제적·사회적 지위를 이용하여 사실상 영향력을 행사할 수 있는 사람에 대하여 명시적 동의 없이 간음한 사람은 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
제305조의3을 다음과 같이 신설한다.
제305조의3(폭행 또는 협박에 의한 강간 등) 폭행 또는 협박으로 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제300조의 죄를 범한 사람은 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
부칙
이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
