대한민국 형법/강간과 추행의 죄

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대한민국 형법 제32장 '강간과 추행의 죄'는 강간, 성추행, 성폭력 등을 비롯한 성범죄를 다루는 조항이다.

조문

• 제297조(강간)
  폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
• 제297조의2(유사강간)
  폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
• 제298조(강제추행)
  폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
• 제299조(준강간, 준강제추행)
  사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
• 제300조(미수범)
  제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
• 제301조(강간 등 상해·치상)
  제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
• 제301조의2(강간등 살인·치사)
  제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
• 제302조(미성년자 등에 대한 간음)
  미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
• 제303조(업무상위력 등에 의한 간음)
  ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
  ②법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
• 제304조(혼인빙자간음) 삭제
• 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)
  ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
  ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
• 제305조의2(상습범)
  상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
• 제305조의3(예비, 음모)
  제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
• 제306조(친고죄) 삭제

특별법

• 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

해설

보호법익

성적 자유 및 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 대판2019도3341에서 성적 자유란 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, 성적 자기결정권이란 성행위의 결심, 그 상대와 방법을 스스로 결정할 권리를 의미한다고 하였다. 다만 이것이 2019년 이전부터 일관적으로 사용되어 온 정의는 아니므로 당분간 좀더 지켜볼 일이다.

행위

형법 제32장에서 말하는 "강간" 내지는 "간음"이란 남성기와 여성기의 결합을 수반한 삽입성교를 말한다. 그렇지 않은 동성간의 성교, 항문성교, 구강성교, 도구를 이용한 성교는 가해자가 삽입자인 경우 법리상 제297조의2 유사강간죄가 된다. 여성간에 유사강간이 인정된 사례가 존재한다.

"추행"이란 성적 불쾌감을 일으키며 성적 자기결정권 및 자유를 침해하는 행위이다. 경범죄의 과다노출 등은 성적 불쾌감을 일으킬 수 있지만, 성적 자기결정권 및 자유를 침해한 것인지는 상황을 따져 봐야 하므로 바로 제32장의 "추행"에 바로 해당되지는 않는다.

• 대판2015도7102: 행위가 꼭 대상자에게 성적 혐오감 또는 수치심을 일으켜야 인정되는 것은 아니고, 성적 불쾌감을 일으킬 만한 행위인 것으로 충분하다.
• 대판2016도17733: 피해자들을 협박하여 스스로의 음화를 촬영하게 하고 이를 전송받은 것은 신체에 직접 접촉한 것과 동등한 정도의 침해행위이므로 강제추행죄의 간접정범이 된다. 이전까지 강제추행죄에 적용되던 자수범설이 이로써 부정되었다.
• 대판2015도6980: 뒤에서 갑자기 접근하여 껴안으려다 피해자에게 들킨 채로 잠시 쳐다보다가 물러난 것은 강제추행죄의 미수이다.

매개

사회적으로는 합의되지 않은 모든 강제 성관계를 강간 혹은 성폭행이라고 말하지만, 법은 그렇게까지 여성을 보호해주지 않는다. 법에서 정하는 강간죄의 구성요건은 흔히 말하는 강간보다 좁은 범위를 규정하고 있다.

강제추행에서의 폭행, 협박은 항거가 곤란할 정도면 인정되며, 폭력의 대소강약은 불문한다.

• 대판2019도15594: 회식자리에서 피해자의 허벅지를 손으로 쓰다듬은 행위에 피해자가 즉시 거부의사를 밝히지 않고, 회식이 끝난 후 고소하였다. 대법원은 피해자의 동의를 부정하였고 강제추행죄가 인정되었다.

문제는 강간인데, 여기서 말하는 폭행과 협박의 정도는 '상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 반항을 억합할 정도'를 말한다.이에 따라 법에서 말하는 폭행이나 협박이라 하기 애매한 위력의 행사로는 강간죄를 구성하기 곤란하게 된다. 이 경우 심한 물리적 폭력이나 강제가 없었을 경우, 한마디로 피해자가 격렬한 반항을 하지 않고 말로만 혹은 약한 행동으로만 거부했을 경우는 대부분 증거불충분으로 무혐의가 되는 것으로 보인다.

• 박유천 성폭력사건: 거부할 수 없는 상태에서 한 성관계인 것은 분명하나, 가해자의 보복이 두려워서 혹은 위력에 눌려서 저항하지 못한 경우라서 무혐의 처분이 되었다.
• 2016도16948: 강간에서의 간음과 폭행/협박 사이에 인과관계는 필요하나 선후관계는 상관 없다.
• 2017도21249: 범인의 집에서 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 몸으로 피해자의 팔다리를 눌러 제압한 것은 강간을 구성하는 폭행이다.

제302조에서 말하는 '위계'란 속임수를 말하며, 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으켜 이를 이용하는 것이다. 위계에 빠진 피해자가 그로써 성행위를 결심할 만한 사정이 있어 자발적인 성적 자기결정권이 침해되었다고 평가할 수 있어야 한다. '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 무언가를 말하여, 약한 폭력, 약물, 행위자의 지위나 권세 등은 모두 위력이 될 수 있다.

제299조의 준강간죄, 준강제추행죄란 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 것을 나타낸다. 대표적으로 주취상태 또는 기타 약물 등을 이용한 강간이 준강간죄로 된다. 형량은 다른 죄들과 같다.

객체

2013년 6월 개정 전에는 '부녀'(여성)라 하였으나, 개정으로 '사람'으로 바뀌었다.

• 16세 미만의 미성년자에 대해서는 동의 여부와 무관하게 강간에 준하여 처벌하는데, 이를 '미성년자의제강간'이라 한다. 피해자가 13세 이상 16세 미만이면 행위자가 19세 이상인 경우 처벌한다.
• 대판2018도16002: 준강간죄, 준강제추행죄의 객체는 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이다. 다만 준강간, 준강제추행죄에서도 객체는 여전히 '사람'이고 심신상실 또는 항거불능의 상태는 행위태양으로 보는 반대의견이 있었다(이에 따르면 준강간의 고의가 성립할 요건도 달라지게 된다).

판례

부부 간의 강간
1977년 서울고등법원에서 사실혼 배우자에 대한 강간죄를 인정할 뿐 법률혼 배우자에 대한 강간죄는 인정하지 않다가, 대법원 2013.5.16, 2012도14788 전원합의체 판결에 의해 부부간의 강간죄 성립이 긍정되었다.
"형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다"(다수의견)
대판2017도3196
졸피뎀 성분의 수면제로 정신을 잃게 하여 범행 당시 상황을 기억하지 못하게 한 것은 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다.

대판2007도10050
골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도, 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사안에서 강제추행죄를 인정하였다.

대판2011도8805
길거리에서 피해자에게 욕설을 하면서 바지를 냐리고 자신의 성기를 내보인 것은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킨다 하더라도 폭행 또는 협박으로 추행한 것이라고 할 수 없다고 하였다.

강간죄의 '비동의간음죄'로의 변경 논의

UN 여성차별철폐위원회에 의하면 우리나라는 강간죄의 기준이 엄격한 편에 속한다고 지적하고 한국 정부에 형법 제 297조 즉 강간죄를 개정하라고 권고한 바 있다. 결론적으로 이것이 일종의 여성혐오로 법이라는 테두리로 여성을 억압하고 있다는 지적이다. 실제로 본문에서 말한 듯이 준강간, 위계에 의한 간음 등 협박과 폭력의 존재가 직접적으로 드러나지 않거나, 쓸 수 없는 경우에 무혐의가 뜰 가능성이 높기 때문이다.

그래서 안희정 전 지사 성폭력 사건 이후로 강간을 비동의간음죄로 바꾸자는 주장이 늘고 있다.허핑턴포스트 글

물론 여기에 대해선 논쟁이 많다. 관련글1관련글2관련글3

위에서 보듯이 비동의간음죄가 있는 영국, 미국 일부 주 보다 신중하게 적용하는 주장이 많은데, 그렇게 된 데에는 아이러니하게도 대한민국에서의 성범죄 전체에 대한 잘못된 통념과 동아시아 사회가 보수적인 것이 한몫했다. 즉, 동아시아에선 비동의 간음죄가 시행되고 있는 영국과 미국,독일보다 여성의 적극적인 표현을 금기시하는 경우가 훨씬 많기 때문에 동의와 비동의가 잘 표현되지 않는 경우가 많기 때문에 동의/비동의의 기준을 더욱 구체적으로 적용하자는 입장이다.

실제로 젠더법학회에서도 비동의 간음죄라는 죄명 자체가 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 함으로써 결과적으로 피해자로 하여금 비동의에 대한 입증책임을 전가할 우려가 있다는 비판이 있다고 주장한 적 있다.해당 글, 이 주장도 역시 위에 나와 있는 주장과 비슷한 이유이다. 캐서린 맥키넌도 2019년 12월 한국 초청강연에서 "강간죄 구성요건을 '동의'로 바꾼다고 달라질 수 있다고 생각하는 것은 환상"이라며 동의의 입증 책임 또한 여성이 떠맡게 될 우려가 있다고 말한 바 있다. 매키넌 교수는 당시 "젠더/빈곤/인종/계층 등 강간을 가능하게 하는 권력 불균형을 고려하는 법체계가 필요하다"고 조언했다.

비동의간음죄의 정의

강간의 기준을 협박,강제성이 아닌 동의 유무로 결정되는 나라는 독일,미국(일부 주) ,영국 세 나라가 있으며, 이 중에서 세부적으로 나누면 다음과 같다.

• 거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다.단, 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도(상대방이 협박할 가능성이 높은 경우) 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다. (독일)

• 상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다.(미국 일부 주 + 영국)

2022년 8월 26일 스페인 의회에서는 "사건의 정황을 고려하여, 당사자의 의견이, 명확하고, 자유롭게" 표현되었을 때만 유효한 동의이며, 그것이 아니면 동의라고 할 수 없음을 골자로 한 성적 자유에 대한 포괄적 보장법, 일명 'only yes is yes' 법안이 통과되었다. 스페인 형법에서 성범죄는 폭력과 강압으로 성관계를 맺은 것을 '성폭행(agresión sexual), 폭력이 없었으면 '성학대(abuso sexual)'로 정의했는데, 후자의 성학대 사건들에서 동의의 여부가 불분명해서 문제가 되어왔으며, 2016년 집단 강간 사건(Caso de La Manada)으로 촉발된 대규모 시위를 계기로 동의에 대한 기준을 마련한 것이다. 또한 모든 성범죄를 성폭행으로 단일화했다. 한국 형법의 준강간에 해당하는 범죄는 스페인에서 성학대로 처벌되었으나 신법에서는 가중사유가 된다.

20대 국회 개정안 발의 (비동의간음죄로의 개정)

2018년 기준, 성범죄에 대한 법의 개정 발의안이 3건이 나와 있다.

세 개정안의 핵심은 현 성범죄 관련 법의 강간의 기준을 "협박 등의 강제성이 있어야 한다."에서 "상대방이 동의하지 않는 경우"로 바꾸는 것이다. 여기를 다시 보면 세 안 모두 미국 일부 주에서 시행되는 비동의간음죄와 비슷하고, 이중에서 나경원의 안이 미국의 안과 비슷하다.

모두 통과되지 않았다.