범죄의 성립에 관한 이론이다. 본 문서는 대한민국의 법실정을 기준으로 하며, 이는 대한민국 형법과 대한민국 형사소송법, 그리고 국내 법학계의 통설을 말하는 것이다.
범죄의 성립시기
크게 <범행 결의> → <예비·음모> → <착수> → <기수> → <결과 발생>의 단계로 이루어진다.
범행을 어느 단계에서 끝났는지에 따라 범행의 평가를 달리하게 된다.
- 예비·음모
범행을 준비했으나 아직 착수하지 않은 시점이다. 대부분 처벌되지 않으며, 다만 처벌조항이 있는 경우에만 처벌한다.
- 미수범
범행에 착수하였으나 기수에 이르지 못한 것이 미수이다.- 장애미수: 범인이 예기치 못한 이유로 범행이 기수에 이르지 못한 것. 임의적 감면사유이다.
대부분의 미수범은 여기에 해당된다. - 중지미수: 착수한 채로 실행을 스스로 그만둔 것을 "중지미수"라 하며, 형을 반드시 감면한다. 중지는 오로지 자의적이어야 하며,[주 1] 범행의 결과가 발생할 위험을 일으켰다면 그 결과발생을 행위자가 직접 막아야 중지미수가 인정될 수 있다. 공범과 함께 범행했다면 중지자는 공범에 의한 결과발생까지 모두 막아야 한다. 아무리 노력했어도 공범이 결과를 일으켰다면 공범관계를 빠져나갈 수 없다.
범행의 결과나 발각, 처벌을 두려워하여 범행을 그만둔 것은 중지미수가 아니라 장애미수이다.
예비의 중지는 아무런 법적 효과가 없다. - 불능미수: 불가능한 결과발생을 노리고 행위한 것. 임의적 감면의 대상이다.
일말의 위험성이라도 있었던 경우라면 불능미수가 되며 형을 감면할 수 있고, 범행의 결과가 발생할 가능성이 전혀 없었다면 "불능범"이 되어 아무런 법적 효과가 없다.[주 2]
- 장애미수: 범인이 예기치 못한 이유로 범행이 기수에 이르지 못한 것. 임의적 감면사유이다.
- 기수범
범행이 기수에 이르고 결과가 발생한 것이 기수범이다. - 결과적 가중범
행위자가 의도하지 않은 결과가 추가로 발생한 경우이다.
범죄의 참가형태(공범론)
범죄의 분류
결과 발생의 필요에 따른 구별
- 거동범(擧動犯)
결과의 발생을 요하지 않고, 일정한 행위를 하면 바로 성립하는 범죄이다. 따라서 인과관계와 객관적 귀속을 따질 일이 없다.
위증죄, 폭행죄, 명예훼손죄, 주거침입죄 등이 있다. - 결과범(結果犯)
범행의 결과가 발생해야 범죄가 성립한다. 따라서 인과관계와 객관적 귀속은 결과범에서 따진다.
살인죄, 절도죄, 손괴죄 등 대부분의 범죄는 여기에 든다.- 결과적 가중범("○○치상" 등), 과실범이 이것의 한 갈래이다.
법익보호의 정도에 따른 구별
- 침해범(侵害犯)
범행에 의하여 법익이 현실적으로 침해되어야 성립하는 범죄이다.
살인죄, 상해죄, 절도죄, 강도죄 등 대부분의 결과범들이 여기에 든다. - 위험범(危險犯)(또는 '위태범')
범행에 의하여 법익이 현실적으로 침해되지 않아도, 침해의 위험성을 야기함으로써 성립하는 범죄이다.- 추상적 위험범: 침해의 위험에 놓일 법익이 특정되지 않은 것. 대부분 거동범이다.
- 구체적 위험범: 침해의 위험에 놓일 법익이 특정된 것으로, 위험에 대한 고의를 요한다. 조문에는 "…하여 위험을 발생하게 한 자는 (…)에 처한다"와 같은 식으로 나온다. 대부분 결과범이다.
완성과 종료의 시기에 따른 구별
- 즉시범(卽時犯)
구성요건적 결과의 발생과 동시에 곧 범죄가 기수에 이르고 범행도 종료하는 것으로 평가되는 범죄이다.
살인죄, 상해죄 등 강력범죄가 주로 여기에 들며, 도주죄도 의외로 즉시범이다. - 상태범(狀態犯)
즉시범과 똑같이 기수시기와 종료시기가 같지만, 법익이 침해된 상태가 그 이후로도 존속되는 범죄이다.
절도죄, 횡령죄 등 재산범죄들이 주로 여기에 든다. - 계속범(繼續犯)
범죄가 기수가 된 후에도 법익의 침해가 계속되고 있는 동안 범행이 종료되지 않는 범죄이다.
체포감금죄, 약취유인죄, 주거침입죄 등이 여기에 든다.
신분에 따른 구별
- 일반범
누구나 정범이 될 수 있는 범죄이며, 대부분의 범죄들이 여기에 든다. - 신분범
구성요건상 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄들이다.- 진정신분범: 신분이 있는 자만이 정범이 되는 범죄.
직무유기죄, 수뢰죄, 도주죄, 유기죄, 위증죄, 횡령죄 등이 여기에 든다. - 부진정신분범: 신분이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄이다.
존속살해죄, 영아살해죄, 업무상과실로 인한 범죄, 상습범 등이 있다.
- 진정신분범: 신분이 있는 자만이 정범이 되는 범죄.
- 자수범
타인을 이용하여 범할 수 없는 범죄이다. 즉, 간접정범이 나올 수 없다. 그러나 교사범·방조범이 성립할 수는 있다.
목적·경향·표현범
- 목적범
구성요건상 고의 이외에 일정한 행위의 목적을 요하는 범죄를 말한다.- 진정목적범: 목적의 존재가 범죄의 성립요건인 것.
내란죄, 범죄단체조직죄, 강제집행면탈죄, 무고죄, 음행매개죄, 각종 예비·음모죄 등이 있다. - 부진정목적범: 목적의 존재가 형의 가중·감면사유인 범죄를 말한다.
내란목적살인죄, 모해위증죄, 준강도죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄 등이 있다.
- 진정목적범: 목적의 존재가 범죄의 성립요건인 것.
- 경향범: 행위가 행위자의 일정한 주관적 경향의 발현이어야 구성요건이 충족되는 범죄를 말한다. 공연음란죄, 학대죄 등이다.
- 표현범: 거짓말의 죄이다. 위증죄, 무고죄, 허위감정통역죄 등이다.
작위의무에 따른 구별
- 작위범(作爲犯)
규범적으로 금지되어 있는 행동을 실행하여 이루어지는 범죄. - 부작위범(不作爲犯)
규범적으로 요구되는 특정한 행위를 하지 않음으로써 이루어지는 범죄. 행위자는 작위의무를 이행할 개인적 능력이 있었어야 한다.[주 3]- 진정부작위범: 일반인 모두에게 인정되는 작위의무를 하지 않은 것.
- 부진정부작위범: 특정한 지위에 있는 자에게만 인정되는 작위의무를 하지 않은 것.
둘의 법적 효과는 같다(형법 제18조). 다만 학계에서는 부작위범이 작위범에 비해 불법과 책임이 가벼우므로 임의적 감경사유로 하자는 견해도 있다.
범죄의 성립요건
형법상 범죄가 성립하려면 구성요건해당성, 위법성, 유책성(책임)을 만족해야 한다. 이 3단계 중 어느 한 가지라도 갖추지 못하면 범죄는 성립하지 못한다.
제13조(범의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
여기에 더해 대한민국 형법에서는 고의가 있어야 벌할 수 있다는 조항을 두고 있다. 고의는 구성요건과 함께 따지기도 하고 책임 단계에서 따지기도 한다.
- 고의가 부정된 행위는 과실범 또는 무죄가 된다.
- 고의는 실체적 경합(수죄)는 물론 상상적 경합에서도 실현된 개개의 구성요건에 따라 분리될 수 있다.
요건 1: 구성요건 해당성
법에서 금지하는 행위를 범했는가를 따진다. 형법에서 규정하는 구성요건은 금지된 행위를 추상적으로 규정하고 있으며, 구체적 범죄사실이 추상적 구성요건에 해당하면 구성요건해당성이 인정된다.
구성요건은 기본적으로 어느 정도는 명확하게 규정되어 있어야 하지만, 법관의 해석이 개입할 여지가 있는 다소 포괄적인 표현도 자주 사용된다. 규정을 지나치게 자세하게 만들면 일반인이 법을 이해하기 어려워지며, 조문에서 지시하는 사항만을 교묘히 피해 범행할 여지가 생기기 때문이다.
아무리 반사회적·반도덕적 행위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않을 때는 범죄라 할 수 없으며, 구성요건에 해당하는 행위만 범죄가 될 수 있다. 이를 '죄형법정주의'라 한다.
요건 2: 위법성
행위가 법질서를 침해할 악의에 의한 것인지를 따진다. 위법성의 판단기준은 행위자 개인이 아닌 사회 일반인으로 한다는 것이 통설이다. 만약 행위자를 기준으로 한다면 책임무능력자의 공격은 위법할 수 없어 정당방위를 할 수 없고 긴급피난을 할 수 있을 뿐이다. 반면 사회 일반인을 기준으로 한다면 책임무능력자의 공격은 일반인과 똑같이 위법할 수 있고 여기에 정당방위를 할 수 있다.
대한민국 형법은 위법성을 적극적으로 규정하지 않고, 위법성이 조각되는 사유만을 규정하고 있다.
위법성의 인식은 책임비난의 핵심이 된다. 자신이 일부러 나쁜 짓을 한다는 인식이 있어야지야말로 이를 비난할 수 있기 때문이다..[주 4] 법적으로 어떻게 위법한지까지 알 것은 없고, 대충 위법한 것 같다는 인식 정도로 인정된다. 자신의 행위가 모종의 이유로 정당하다고 확신하더라도(확신범, 양심범) 실정법에는 위반된다는 것을 알고만 있으면 위법성인식은 배제되지 않는다.
위법성조각사유
범죄의 구성요건을 충족했더라도 위법하지 않은 것으로 인정될 사유를 "위법성조각사유" 또는 "정당화사유"라 한다.[주 5] "위법성이 조각되다"와 "정당화되다"는 같은 말이다. 한국에서는 전자의 용어를 선호하는데, 범죄의 3단계 성립요소로서의 '위법성'과의 관계를 드러내기 좋아서인 듯하다.
- 위법성조각사유의 효과
- 위법성조각사유의 어느 하나가 인정되면 그 행위는 위법하지 않으므로 범죄가 아니게 된다.
- 위법성조각사유가 존재하는 행위에 대한 정당방위는 부정된다.
- 위법성이 조각되는 정범의 행위에 관여한 공범이 있다면 공범 역시 처벌되지 않는다.
- 대한민국 형법상의 위법성조각사유
요건 3: 책임
불법한 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다. 구성요건해당성과 위법성이 확정된 후에 비로소 제기되는 문제이므로, 책임 없는 불법은 있으나 불법 없는 책임은 없다. 책임이 없다면 범죄는 성립하지 않으나, 책임 없는 자에게도 보안처분은 내릴 수 있다.
행위에 대한 판단인 위법성과 달리 책임은 행위자에 대한 판단이므로, 행위자의 개인적 특수성을 고려한다.
책임이 없어도 공범은 성립하며 책임 없는 행위에도 그것이 위법하다면 정당방위를 할 수 있다.
책임조각사유
책임이 없는 것으로 인정될 사유를 "책임조각사유"라 한다. 예를 들어 형사미성년자, 심신상실자의 행위, 강요된 행위는 범죄가 성립하지 않는다.
- 책임무능력자
- 형사미성년자
만 14세 미만인 자는 모두 책임무능력자로 규정한다. 형벌은 책임능력을 전제하므로 이들에게 형벌을 과할 수는 없고, 10세 이상이라면 소년법상 보호처분은 가능하다. - 심신상실자
심신(心神)을 상실했다는 것은 정신병, 신경증 등 정신기능의 장애로 인하여 사물변별능력 또는 의사결정능력이 온전하지 못한 것을 의미한다.
심신장애의 사실에 의심이 있는 경우에는 사안에 따라 의사의 감정을 거쳐 판단할 수 있지만, 대체로는 법원이 독자적으로 판단한다. - 강요받은 자
저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행위를 강요받는 것을 말한다. 그 상태에서는 정당행위의 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되며, 이에 따라 형벌의 대상이 아니게 되지만 위법성은 남아있으므로 이에 대한 정당방위는 가능하다.
- 형사미성년자
- 한정책임능력자
죄수론(罪數論)
범죄론과 형벌론의 중간에 위치하는 이론으로, 행위가 몇 번의 죄에 해당하는가를 따진다. 범죄의 수가 하나인가 여럿인가의 문제는 형사소송법상 공소제기의 효력과 기판력의 범위를 정하는 데에 중요한 구실을 한다.
죄수결정의 기준
- 행위표준설
자연적 의미의 행위의 수에 따라 죄수를 센다.
판례는 강간죄, 공갈죄에서 이 견해를 취한다. - 법익표준설
범행으로 침해되는 보호법익의 수를 기준으로 죄수를 센다.
판례는 원칙적으로 연속범의 경우 외에는 이 견해를 취한다. 이 견해에 따라 살인죄는 사망자 1명마다 1범씩 성립한다. - 의사표준설
범의의 수에 따라 죄수를 센다.
판례는 연속범의 경우 이 견해를 취한다. - 구성요건표준설
구성요건에 해당한 횟수에 따라 죄수를 센다. 학계의 통설이다.
판례는 조세포탈범죄의 죄수가 위반사실의 구성요건충족 횟수를 기준으로 성립한다고 본다.
죄수론의 구조
일죄
- 법조경합
하나 이상의 행위가 외관상 여러 구성요건에 해당하는 듯 보이나, 법규의 성질상 하나의 구성요건만 적용되고 다른 구성요건의 적용을 배척하여 일죄만 성립하는 경우이다.- 특별관계: 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 특별한 표지까지 포함하는 경우.
특별법상 범죄가 형법 각칙을 배제하는 경우, 존속살해죄가 살인죄를 배제하는 경우, 폭행치사죄가 폭행죄를 배제하는 경우 등이다. - 보충관계: 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 적용이 없을 때에만 보충적으로 적용되는 경우이다.
불가벌적 사전행위(예비<미수<기수, 상해죄<살인죄, 위험범<침해범)) 및 더 가벼운 침해방법(종범<교사범<정범, 부작위범<작위범, 과실범<고의범)과 같은 경우이다. - 흡수관계: 어떤 구성요건에 해당하는 행위가 다른 구성요건에 포섭되지만 특별관계나 보충관계가 인정되지 않는 경우이다.
불가벌적 수반행위(자동차를 절도함에 있어 차의 연료에 대한 절도, 탈옥함에 있어 죄수복의 절도 등), 불가벌적 사후행위(훔친 재물을 소비하는 행위, 장물 보관자의 횡령, 살인범이 그 사망자를 유기하는 등)가 여기에 든다. - 택일관계
- 특별관계: 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 특별한 표지까지 포함하는 경우.
- 포괄일죄
여러 행위가 포괄적으로 하나의 구성요건을 실현한 것. 구성요건을 달리하는 행위 사이의 포괄일죄는 중한 죄의 일죄만 성립한다.
포괄일죄는 형사소송법상으로도 일죄이므로, 그 일부분에 대한 공소제기의 효력과 기판력은 다른 부분행위에 대해서도 인정된다. 확정판결 후 포괄일죄의 다른 부분행위가 별개로 기소된다면 면소판결을 해야 한다.[1]- 결합범: 독립된 구성요건들이 하나로 결합한 경우이다.
강도살인죄, 강도강간죄, 야간주거침입절도죄 등이다. - 계속범: 구성요건적 행위에 의하여 그 상태가 유지되는 범죄로, 위법한 상태가 없어질 때까지 종료되지 않는다.
주거침입죄, 감금죄 등이다. - 접속범: 단일한 범의에 의해 동일한 법익을 작은 시간·공간적 범위 안에서 여러 번 범한 것을 말한다.
강간범이 첫회의 간음 후 200미터쯤 현장을 떠나려다 다시 돌아와 또 간음한 것이 접속범으로 인정되어 일죄가 된 사례가 있다.[2] 반면 1시간이 지나서 또 간음한 것은 접속범이 부정되고 별죄가 되었다.[3] - 연속범: 연속한 여러 행위가 동종의 범죄에 해당하는 경우이다. 개개의 행위는 같은 대상의 같은 법익을 같은 방법으로 침해하여야 하고, '단일하고 계속된 범의'를 요한다.
- 집합범: 여러 동종 행위가 같은 의사에 의하여 반복될 것이 당연히 예견되는 경우이다.
상습범, 영업범이 주로 여기에 든다.
- 결합범: 독립된 구성요건들이 하나로 결합한 경우이다.
수죄
- 상상적 경합(과형상 일죄)
한 개의 행위가 여러 죄에 해당하는 경우. 가장 중한 법정형을 적용하여 처벌한다.
상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부에 대한 공소제기 효력 및 기판력은 수죄 전부에 미치고, 판결이유에는 수죄의 범죄사실과 적용법조를 모두 기재하여야 한다. 친고죄의 고소 여부 문제나 공소시효도 다 따로 따진다. - 실체적 경합(경합범)
그냥 별 상관 없는 여러 죄를 말한다.