제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제301조(강간 등 상해·치상) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제301조의2(강간등 살인·치사) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.[주 3]
성적 자유 및 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 대판2019도3341에서 성적 자유란 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, 성적 자기결정권이란 성행위의 결심, 그 상대와 방법을 스스로 결정할 권리를 의미한다고 하였다. 다만 이것이 2019년 이전부터 일관적으로 사용되어 온 정의는 아니므로 당분간 좀더 지켜볼 일이다.
행위
형법 제32장에서 말하는 "강간" 내지는 "간음"이란 남성기와 여성기의 결합을 수반한 삽입성교를 말한다. 그렇지 않은 동성간의 성교, 항문성교, 구강성교, 도구를 이용한 성교는 가해자가 삽입자인 경우 법리상 제297조의2 유사강간죄가 된다.
사회적으로는 합의되지 않은 모든 강제 성관계를 강간 혹은 성폭행이라고 말하지만, 법은 그렇게까지 여성을 보호해주지 않는다. 법에서 정하는 강간죄의 구성요건은 흔히 말하는 강간보다 좁은 범위를 규정하고 있다.
강제추행에서의 폭행, 협박은 항거가 곤란할 정도면 인정되며, 폭력의 대소강약은 불문한다.
문제는 강간인데, 여기서 말하는 폭행과 협박의 정도는 '상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 반항을 억합할 정도'를 말한다. 이는 강도죄에서 말하는 최협의의 폭행 및 협박이다. 법을 만들 당초에는 강간을 강도의 연장선에서 생각한 듯하다. 이에 따라 법에서 말하는 폭행이나 협박이라 하기 애매한 위력의 행사로는 강간죄를 구성하기 곤란하게 된다. 이 경우 심한 물리적 폭력이나 강제가 없었을 경우, 한마디로 피해자가 격렬한 반항을 하지 않고 말로만 혹은 약한 행동으로만 거부했을 경우는 대부분 증거불충분으로 무혐의가 되는 것으로 보인다.
범인의 집에서 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 몸으로 피해자의 팔다리를 눌러 제압한 것은 강간을 구성하는 폭행이다.[7]
박유천 성폭력사건: 거부할 수 없는 상태에서 한 성관계인 것은 분명하나, 가해자의 보복이 두려워서 혹은 위력에 눌려서 저항하지 못한 경우라서 무혐의 처분이 되었다.
제302조에서 말하는 '위계'란 속임수를 말하며, 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으켜 이를 이용하는 것이다. 위계에 빠진 피해자가 그로써 성행위를 결심할 만한 사정이 있어 자발적인 성적 자기결정권이 침해되었다고 평가할 수 있어야 한다. 이전에는 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지는 대상을 간음(성교)행위에만으로 한정하였으나, 대판2015도9436전합 판례에서 간음에 이르는 동기, 간음행위와 결부된 대가 등의 요소까지로 확장하였다. '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 무언가를 말하여, 약한 폭력, 약물, 행위자의 지위나 권세[8] 등은 모두 위력이 될 수 있다. 그러나 상술한 사건과 같이, 위력의 존재를 피해자의 입장에서 입증해내기가 굉장히 어렵다는 점, 그 과정에서의 2차가해가 일어날 가능성이 높다는 점이 문제가 된다.
제299조의 준강간죄, 준강제추행죄란 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 것을 나타낸다. 대표적으로 주취상태 또는 기타 약물 등을 이용한 강간이 준강간죄로 된다. 형량은 다른 죄들과 같다.
16세 미만의 미성년자에 대해서는 동의 여부와 무관하게 강간에 준하여 처벌하는데, 이를 '미성년자의제강간'이라 한다. 피해자가 13세 이상 16세 미만이면 행위자가 19세 이상인 경우 처벌한다.
준강간죄, 준강제추행죄의 객체는 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이다. 다만 준강간, 준강제추행죄에서도 객체는 여전히 '사람'이고 심신상실 또는 항거불능의 상태는 행위태양으로 보는 반대의견이 있었다(이에 따르면 준강간의 고의가 성립할 요건도 달라지게 된다).[9]
1977년 서울고등법원에서 사실혼 배우자에 대한 강간죄를 인정할 뿐 법률혼 배우자에 대한 강간죄는 인정하지 않다가, 대법원 2013.5.16, 2012도14788 전원합의체 판결에 의해 부부간의 강간죄 성립이 긍정되었다. "형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다"(다수의견)
강간죄의 착수행위 [대판90도607]강간을 목적으로 남의 집에 침입하여 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 것은 강간죄의 실행에 착수했다고 할 수 없다고 하였다. 강간죄의 수단인 폭행이나 협박을 개시하지 않았기 때문이다.
강간죄의 중지미수 [대판93도1851]피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 '다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다'는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 하였다.
❝ 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
피해자가 술에 만취한 나머지 항거불능 상태에 있다고 오인한 피고인이 준강간의 고의로 피해자를 간음하였다. 그런데 공소사실 중 '몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고' 부분은 착오 기재라는 이유로 범죄사실에서 삭제되고, 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인정할 증거가 부족하여 그 범죄사실의 증명이 없게 되었는데, 법원은 피해자가 실제로는 심신상실이나 항거불능의 상태에 있지 않았다 한들 피고인이 준강간의 고의를 가지고 있었던 이상 일반인의 관점에서 준강간의 결과가 발생할 위험이 있던 상황이므로 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 판단하였다.
만취시켜 간음하고 무죄 받은 사건 [사건번호 미상]20대 남성 3명이 채팅앱을 통해 알게 된 미성년자 2명을 무인 모텔로 데려가 술게임으로 만취하게 한 뒤 강제로 간음하였다. 검찰은 이들을 준강간 및 특수강간 등의 혐의로 기소했는데, 법원은 검사 제출 증거로는 형법에서 말하는 항거불능 상태에 이르렀다거나 피고인이 이를 이용했다고 보기 어렵고, 피해자가 항소심에서 진술한 유죄 취지의 진술은 사건에서 5주 정도 지난 시점에 피해자 본인이 한 진술과 차이가 있어 그대로 믿기 어렵다며 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판시했다.
❝ 피감독자간음죄 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에 있어서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다.
회식자리에서 피해자의 허벅지를 손으로 쓰다듬은 행위에 피해자가 즉시 거부의사를 밝히지 않고, 회식이 끝난 후 고소하였다. 대법원은 피해자의 동의를 부정하였고 강제추행죄가 인정되었다.
상해에 해당되지 않는 것 [대판99도3099]피해자의 음모를 면도기로 깎아낸 것은 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수는 있어도 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다고 하였다.
업무상위력에 의한 강제추행 [대판2007도10050]골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도, 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사안에서 강제추행죄를 인정하였다.
추행이 아닌 것 [대판2011도8805]길거리에서 피해자에게 욕설을 하면서 바지를 내리고 자신의 성기를 내보인 것은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킨다 하더라도 폭행 또는 협박으로 추행한 것이라고 할 수 없다고 하였다.
강간죄의 '비동의간음죄'로의 변경 논의
안희정 전 지사 성폭력 사건 이후로 강간을 비동의간음죄로 바꾸자는 주장이 늘고 있다.허핑턴포스트 글UN 여성차별철폐위원회에 의하면 우리나라는 강간죄의 기준이 엄격한 편에 속한다고 지적하고 한국 정부에 형법 제 297조 즉 강간죄를 개정하라고 권고한 바 있다.[10] 강간죄를 인정할 매개가 너무 좁은 범위에서 인정되고, 준강간, 위계에 의한 간음 등 협박과 폭력의 존재가 직접적으로 드러나지 않거나, 쓸 수 없는 경우에 무혐의가 뜰 가능성이 높기 때문이다.
위에서 보듯이 비동의간음죄가 있는 영국, 미국 일부 주 보다 신중하게 적용하는 주장이 많은데, 그렇게 된 데에는 아이러니하게도 대한민국에서의 성범죄 전체에 대한 잘못된 통념과 동아시아 사회가 보수적인 것이 한몫했다. 즉, 동아시아에선 비동의 간음죄가 시행되고 있는 영국과 미국,독일보다 여성의 적극적인 표현을 금기시하는 경우가 훨씬 많기 때문에 동의와 비동의가 잘 표현되지 않는 경우가 많기 때문에 동의/비동의의 기준을 더욱 구체적으로 적용하자는 입장이다.
실제로 젠더법학회[주 6]에서도 비동의 간음죄라는 죄명 자체가 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 함으로써 결과적으로 피해자로 하여금 비동의에 대한 입증책임을 전가할 우려가 있다는 비판이 있다고 주장한 적 있다.해당 글, 이 주장도 역시 위에 나와 있는 주장과 비슷한 이유이다. 캐서린 맥키넌도 2019년 12월 한국 초청강연에서 "강간죄 구성요건을 '동의'로 바꾼다고 달라질 수 있다고 생각하는 것은 환상"이라며 동의의 입증 책임 또한 여성이 떠맡게 될 우려가 있다고 말한 바 있다.[11] 매키넌 교수는 당시 "젠더/빈곤/인종/계층 등 강간을 가능하게 하는 권력 불균형을 고려하는 법체계가 필요하다"고 조언했다.[11]
2018년 제364회국회 제3차 법제사법위원회에서는 피해자의 주관적 의사를 범죄 성립의 구성요건으로 함으로써 이를 입증하는 데에 있어서 피의자나 피고인의 방어권을 보장하기 어렵다는 점을 지적하고, 강간과 결합된 다른 조항들과 특별법의 존재 때문에 강간죄를 비동의간음죄로 개정하려면 다른 조항들까지 전면 재검토하든지, 비동의간음죄를 강간죄와 따로 된 별도 조항으로 신설해야 할 것이라고 평했다.[12]
이렇듯 증거재판주의 원칙을 위협한다는 비판을 끊임없이 받는 입법안이기 때문에, 비동의간음죄 입법에 소극적인 입장에서는 이미 있는 '업무상위력 등에 의한 간음'을 확대 적용하여 문제를 해결할 것을 선호한다. 다만 이것이 의지에 반하여 이루어진 간음을 전부 포괄할 수 있을지는 조금 의문스러운데, 하필 '위계(속임수)에 의한 간음'죄가 '혼인빙자간음' 조항과 함께 묶여있다가 혼인빙자간음죄 위헌결정에 엮여 삭제되고 입법불비로 공백이 되어버린 상황이기 때문.
비동의간음죄의 도입례
강간의 기준을 협박,강제성이 아닌 동의 유무로 결정되는 나라는 독일,미국(일부 주)[주 7],영국 세 나라가 있으며, 이 중에서 세부적으로 나누면 다음과 같다.
거절 의사를 표현하였는데도 폭행이나 협박 없이 성관계를 맺으면 처벌하는 경우가 있다.단, 명시적인 거절 또는 상황에 따라 묵시적인 거절이 있었음에도(상대방이 협박할 가능성이 높은 경우) 성관계로 나아가면 처벌하지만, 거절 의사 표시가 없었으면 벌하지 않는다. (독일)
1급 강간(우리의 강간죄 기준에 맞는 강간)이 20년 정도의 형량, 2급 강간(준강간 + 위력에 의한 간음 등)이 그 다음, 3급 강간(비동의간음죄)으로 나누어진다. 상대방이 'YES'라고 하여야만 합의된 성관계로 보고, YES도 NO도 하지 않은 경우는 거절한 것으로 보아 상대방이 YES라고 하지 않으면 모두 처벌하는 경우가 있다.(미국 일부 주 + 영국)
2022년 8월 26일 스페인 의회에서는 "사건의 정황을 고려하여, 당사자의 의견이, 명확하고, 자유롭게" 표현되었을 때만 유효한 동의이며, 그것이 아니면 동의라고 할 수 없음을 골자로 한 성적 자유에 대한 포괄적 보장법, 일명 'only yes is yes' 법안이 통과되었다. 스페인 형법에서 성범죄는 폭력과 강압으로 성관계를 맺은 것을 '성폭행(agresión sexual), 폭력이 없었으면 '성학대(abuso sexual)'로 정의했는데, 후자의 성학대 사건들에서 동의의 여부가 불분명해서 문제가 되어왔으며, 2016년 집단 강간 사건(Caso de La Manada)으로 촉발된 대규모 시위를 계기로 동의에 대한 기준을 마련한 것이다. 또한 모든 성범죄를 성폭행으로 단일화했다. 한국 형법의 준강간에 해당하는 범죄는 스페인에서 성학대로 처벌되었으나 신법에서는 가중사유가 된다.
제297조를 다음과 같이 한다. 제297조(저항이 곤란한 폭행·협박에 의한 강간) ① 사람의 저항을 현저히 곤란하게 하는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 사람은 4년 이상의 유기징역에 처한다. ② 흉기 또는 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 제1항 또는 제2항의 방법으로 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족을 강간한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다. ④ 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 이상 19세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다. ⑥ 제1항 또는 제2항의 방법으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다. ⑦ 제1항 또는 제2항의 방법으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2를 삭제한다.
제298조부터 제301조까지를 각각 다음과 같이 한다. 제298조(폭행·협박에 의한 강간) ① 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. ② 제1항의 방법으로 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족을 강간한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다. ③ 제1항의 방법으로 13세 이상 19세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ④ 제1항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 제1항의 방법으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ⑥ 제1항의 방법으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. 제299조(거부의사 표시에 반한 강간) ① 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. ② 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다. ③ 13세 이상 19세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ④ 13세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람은 무기징역 또는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ⑥ 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 위력으로 강간한 사람은 1년 6월 이상의 유기징역에 처한다. ⑦ 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체 (성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 15년 이하의 유기징역에 처한다. 제300조(준강간 등) ① 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 사람을 강간한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다. ② 제1항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 강간한 사람은 10년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. ④ 제3항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다. 제301조(강간 상해·치상) ① 제297조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다. ② 제1항에도 불구하고 제297조 제1항 또는 제2항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 제298조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ④ 제3항에도 불구하고 제298조 제1항의 방법으로 13세 미만의 사람을 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 제299조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ⑥ 제5항에도 불구하고 13세 미만인 사람의 명백한 거부의사 표시에 반하여 강간한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때 에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ⑦ 제300조의 죄를 범한 사람이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제301조의2를 삭제한다.
제302조 및 제303조를 각각 다음과 같이 한다. 제302조(강간 살인·치사) ① 제297조부터 제300조까지의 죄를 범한 사람이 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. ② 제297조 또는 제298조의 죄를 범한 사람이 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 제299조 또는 제300조의 죄를 범한 사람이 사람을 사망에 이르게 한 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다. ④ 제2항 및 제3항에도 불구하고 13세 미만의 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 15년 이상의 유기징역에 처한다. 제303조(강제추행) ① 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 사람은 10년 이하의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항에도 불구하고 13세 미만의 사람에 대하여 폭행 또는 협박으로 추행을 한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 사람의 동의 없이 사람에 대하여 추행을 한 사람은 3년 이하의 유기징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제304조를 다음과 같이 신설한다. 제304조(업무상 위력 등에 의한 간음·추행) ① 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 사람은 15년 이하의 유기징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 사람이 구금된 사람을 간음한 때에는 17년 이하의 유기징역에 처한다. ③ 업무, 고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 5년 이하의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ④ 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 사람이 구금된 사람을 추행한 때에는 7년 이하의 유기징역 또는 2천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제305조 및 제305조의2를 다음과 같이 한다. 제305조(13세 미만의 사람 등에 대한 특례) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음한 사람은 제297조 제5항, 제298조 제4항, 제299조 제4항, 제301조 제2항·제4항·제6항, 제302조 제1항·제4항의 예에 따른다. ② 19세 이상의 사람이 장애 청소년( 「장애인복지법」 제2조제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 청소년을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 간음하거나 장애 청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 19세 이상의 사람이 장애 청소년을 추행한 경우 또는 장애 청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 제305조의2(장애인 보호·감독자 등에 대한 형의 가중) 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 본 장의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제2편 제32장에 제306조 및 제306조의2를 각각 다음과 같이 신설한다. 제306조(미수범 처벌) 제297조부터 제305조까지의 미수범은 처벌한다. 제306조의2(상습범 가중) 상습으로 제297조부터 제300조까지, 제303조 부터 제305조까지 및 제306조의 죄를 범한 사람은 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
부칙
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(다른 법률의 개정) ① 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다. 제2조제2호가목 중 “「형법」 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간)ᆞ제297조의2(유사강간)ᆞ제298조(강제추행)ᆞ제299조(준강간, 준강제추행)ᆞ제300조(미수범)ᆞ제301조(강간등 상해ᆞ치상)ᆞ 제301조의2(강간등 살인ᆞ치사)ᆞ제302조(미성년자등에 대한 간음)ᆞ제303조(업무상위력등에 의한 간음)ᆞ제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)ᆞ제305조의2(상습범)”을 “「형법」 제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄”로 하고, 같은 조 제3의2호가목 중 “제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조의2(강간등 살인ᆞ치사) 전단”을 “제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄 중 제302조제1항”으로 한다. ② 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다. 제2조제2호다목 중 “「형법」제297조(강간)· 제297조의2(유사강간)· 제298조(강제추행)· 제299조(준강간, 준강제추행)· 제300조(미수범)·제301조(강간등 상해·치상)· 제301조의2(강간등 살인·치사)· 제302조(미성년자등에 대한 간음)· 제303조(업무상위력등에 의한 간음)· 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)·”을 “「형법」 제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄,”로 한다. ③ 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조 제1항 제3호를 다음과 같이 한다. ③「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄 중 제301조, 제302조의 죄 및 제297조제2항의 죄 및 흉기 또는 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조제3항부터 제7항까지, 제300조, 제303조의 죄 및 제305조 및 제306조의 죄.
제2조 제1항 제4호를 다음과 같이 한다. ④ 「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄, 「성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조 및 제15조의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 「형법」 제297조부터 제300조까지, 제303조, 제305조의 죄 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제13조의 죄
④ 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부를 다음과 같이 개정한다. 제2조제4호바목을 다음과 같이 한다. 바. 「형법」제2편제32장 성적(性的) 자기결정권 침해의 죄
나경원 의원 대표 발의안
나경원 의원 안
기존 강간죄 조항을 비동의간음죄로 바꾸고 원래의 폭행·협박에 의한 강간을 별도의 가중처벌 조항으로 신설하는 안이다.
제297조 중 “暴行 또는 脅迫으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로, “强姦한”을 “간음한”으로 한다.
제297조의2 중 “폭행 또는 협박으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로 한다.
제298조 중 “暴行 또는 脅迫으로”를 “상대방의 의사에 반하여”로 한다.
제303조의 제목 중 “業務上威力等에”를 “업무상 관계 등에”로 하고, 같은 조 제1항 중 “5年”을 “10년”으로, “1千500萬원”을 “5천만원”으로 하며, 같은 조 제2항을 제3항으로 하고, 같은 조에 제2항을 다음과 같이 신설하며, 같은 조 제3항(종전의 제2항) 중 “7年”을 “1년 이상 10년”으로 한다. ② 업무, 고용, 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받거나 경제적·사회적 지위를 이용하여 사실상 영향력을 행사할 수 있는 사람에 대하여 명시적 동의 없이 간음한 사람은 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
제305조의3을 다음과 같이 신설한다. 제305조의3(폭행 또는 협박에 의한 강간 등) 폭행 또는 협박으로 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제300조의 죄를 범한 사람은 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
부칙
이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
여성가족부의 발의
2023년 1월 26일 여성가족부에서 강간죄의 성립요건인 폭행 및 협박을 비동의로 바꾼 비동의간음죄의 도입 계획을 밝혔으나, 법무부의 반대로 9시간만에 철회하였다.
삭제된 조항
혼인빙자간음죄(위계간음죄)
제304조(혼인빙자간음) 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
강간의 방법이 폭행·협박에서 기망(속임)으로 바뀐 것. 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 일본, 독일, 프랑스 등이 혼인빙자간음죄를 이미 폐지한 상태였다. 대한민국에서도 2009년 11월 위헌결정이 내려졌다. 여기서 문제가 된 부분은 '위계'부분이 아니라 '음행의 상습 없는 부녀' 부분이었다. 다만 위계 부분에 대한 어떤 보완입법도 이루어지지 않아 304조는 2012년 12월 18일에 그대로 삭제되었다.
❝ 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하며, 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해의 최소성을 갖추지 못하였다.
① 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌해야 할 이유가 없다. ② 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다. ③ 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 기초한 가부장적ㆍ도덕주의적 성 이데올로기를 강요한다. 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.
혼인빙자간음죄 위헌결정이 내려진 직후 위계에 의한 간음의 사건이 기소되었다. 검사는 위헌결정은 '혼인빙자·음행의 상습'부분에 내려진 것이고[주 8] '위계에 의한 간음' 부분은 유효함을 주장했다. 대법원은 구 형법 제304조의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당하여, 위계간음 행위는 형사소송법 제326조 제4호[주 9]에 의하여 면소판결의 대상이 된다고 하였다.
친고죄
다른 결합 및 결과적 가중범이 아닌 기본법인 강간죄, 강제추행죄만 친고죄로 되어 있었다. 경찰이 증거를 얼마나 제대로 확보했는지에 따라서 공소조건이 너무 쉽게 좌우되는 문제가 있었기 때문에 2013년 6월 19일 개정으로 비친고죄가 되었다.
