제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.
제363조(상습범) ① 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
제364조(업무상과실, 중과실) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제365조(친족간의 범행) ① 전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다. ② 전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.
해설
학계는 장물범죄가 재산범죄의 피해자가 빼앗긴 재물을 추구(회복)하는 것을 곤란케 하고, 본범의 불법성을 유지하고 조장, 비호한다는 점에서 처벌의 실익이 있는 것으로 본다. 독립된 재산죄이나, 절도죄나 강도죄 등 다른 재산죄로 불법하게 영득된 재물의 처분에 관여하는 범죄로, 사후방조범의 일종이 독립된 구성요건을 갖춘 것이다. 본범이 책임조각으로 무죄가 되거나 불가벌적 사후행위로 판정되어도[1] 장물죄는 성립할 수 있다.
장물의 인식은 미필적 인식으로 족하다.[2] 고의 유무의 판단기준시점은 취득 당시에 둔다.[3] 따라서 재물을 인도받을 당시에 장물성의 의구심이 들었다면 장물취득죄의 미필적 고의가 있던 것으로 보지만[4], 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 의구심을 가진 것은 장물취득죄가 되지 않는다. 다만 후자의 경우 그 장물을 반환하려 하지 않았다면 장물보관죄가 된다.[5]
장물을 본범의 의사에 반하여 처분하는 것은 별도의 횡령죄가 되지 않는다. 또한 장물에 대하여 절도·강도·사기·공갈한 것은 그냥 각기 해당하는 범죄가 되고 장물취득죄는 성립하지 않는다.
장물죄의 업무상과실, 중과실은 전당포나 금은방의 업주에게 주로 적용된다. 업주는 신원확인절차 외에도 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 더 세심한 주의를 기울여 전당물이나 귀금속이 장물인지의 여부를 확인할 주의의무를 부담한다.[6]
본범과 장물범이 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 및 그 배우자 관계에 있다면 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 그러나 신분관계 없는 공범은 그대로 처벌된다.
사례
남의 계좌에서 빼온 돈 [대판2004도353]범인이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후(컴퓨터사용사기죄 성립) 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 제3자에게 주었다. 여기서 자기 계좌로 이체받은 액수는 재물이 아니라 재산상 이익이어서 그 돈을 받은 제3자는 장물취득죄가 되지 않는다.
❝ 장물이 외국에서 수입된 경우, 본범의 행위가 한국 형법 기준으로 재산죄의 구성요건에 해당한다면 장물이다.
자동차 수입업자가 미국캘리포니아주에서 리스차량 이용자들이 리스기간 중 임의로 처분한 차량들을 수입하였다. 미국 캘리포니아주의 법에 따라 체결된 위 리스계약에 의하면, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐(a transfer of right to possession and use of goods for a term)이므로[주 2] 이 사건 차량들의 소유권은 리스회사에 속한다. 그렇다면 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 이 사건 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있었다고 할 것이므로, 리스이용자들이 이 사건 차량들을 임의로 처분한 행위는 대한민국 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되어서 이에 의하여 영득된 이 사건 차량들은 장물에 해당한다고 하였다.
❝ 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다.
전당포주의 업무상과실 [대판84도2732]전당포주가 물품을 전당잡고자 할 때는 전당물주의 주소, 성명, 직업, 연령과 그 물품의 출처, 특징 및 전당잡히려는 동기, 그 신분에 상응한 소지인지의 여부 등을 알아 보아야 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고 이를 게을리 하여 장물인 정을 모르고 전당잡은 경우에는 비록 주민등록증을 확인하였다 하여도 그 사실만으로는 업무상 과실장물취득의 죄책을 면할 수 없다.
부동산의 매수인 甲에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를 乙에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여 준 배임행위로 인하여 부동산 원소유자가 영득한 것은 재산상의 이익이고, 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로, 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다고 하였다.
甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부하였다. 법원은 甲이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 乙의 장물취득죄의 성립을 부정하였다.
❝ 대포통장의 제공자가 그의 그 예금계좌로 송금된 돈을 인출하여 사용한 것은 장물취득죄가 되지 않는다.(단, 본범 피해자에 대하여 횡령죄가 될 수는 있다.)
장물취득죄에서 '취득'이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 이 사건 본범의 사기행위는 피해자가 대포통장에 송금하여 피고인이 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다고 하였다.