전문증거

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대한민국의 형사소송절차
수사의 단서
고소	고발	자수	수사기관의 자체 발견
수사와 소
수사	공소제기 (공소시효) 불기소처분	재판
		형사재판	상소
석방

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대한민국의 형사소송 관련 개념
수사
수사기관	검사, 사법경찰관리(경찰, 검찰수사관)
강제수사	체포, 구속, 압수수색, 검증, 통신제한조치
재판
증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심
증거 ▶	전문증거, 위법수집증거	상소 ▶	항소, 상고 / 즉시항고, 재항고
특별절차 ▶	약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판

전문증거(傳聞證擧)란 '전해들은 증거'라는 뜻이다. 증거 중에 성립의 진정성이 의심되는 증거를 말한다. 진정하게 성립된 것이 입증되거나 피고인이 동의하면 증거능력을 부여받는다.

전문증거를 따지려면 먼저 증거가 위법하지 않아야 한다. 위법한 증거는 전문증거 여부를 따질 필요가 없다.

전문증거란?

• 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)
  제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

기본적으로는 '누가 그러는데 <본증의 내용>라 카더라'하는 증언 같은 것을 전문진술이라 하여 대표적인 전문증거로 친다. 이것의 증거능력이 인정되려면 인용된 자가 그런 말을 했다는 사실이 엄격한 증명에 의해 증명되어야 하는 것이다. 때문에 법령에 자주 등장하는 '내용의 인정'이라는 서술은 진술한 내용과 조서의 기재내용이 같다는 뜻이 아니라, 진술한 내용이 실제사실대로라는 뜻이다.

이외에 '전문서류'라 하여 피의자신문조서, 수사기관의 진술서, 원증거를 담은 전자매체 또한 전문증거가 되고, 진정성립 또는 피고측의 동의가 있어야 증거로 할 수 있다.

전문진술의 재전문진술/재전문서류는 신빙성이 매우 낮아지므로, 오로지 피고측의 증거동의로만 증거능력을 받는다. 전문진술을 담은 전문서류라면 피고측의 증거동의 말고는 외전문서류의 인정 조건을 충족하고 전문진술의 '특신상태'와 원진술자가 진술하러 오지 못하기까지 해야 한다.

• "특히 신용할 만한 정황"
  일명 '특신상태'. 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고, 그 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있으며, 이에 대한 증명은 그럴 개연성이 있는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르는 것을 말한다.

따지기에 앞서

항상 증거능력 있는 서류

• 제311조(법원 또는 법관의 조서)
  공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.
• 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)
  다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
  　1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
  　2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
  　3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

전문의 형식이되 '당연히 증거능력 있는 서류'는 따로 증거능력을 따지지 않는다.

피고인·변호인이 인정하면 증거능력이 발생하는 것

• 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
  ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
  ② 삭제 <2020. 2. 4.>
  ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
  ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
  ⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

요약
1. 피의자신문조서는 피고측이 동의해야 증거능력 있다.
2. 참고인조서는 원진술자 또는 다른 객관적 방법의 증명+피고인의 반대신문 기회가 있었음+'특신상태'가 증명되어야 증거능력 있다.
3. 일체의 진술서 또한 이와 같다.
4. 검증조서는 재판에서 작성자가 진정성립을 진술해야 증거능력 있다.

진술서란 자기가 스스로 뭔가 적은 것이다. 핸드폰 문자, 전자기록 등 다 인정된다. 조서 역시 형식이 어떠하든 피의자가 뭔가 써놓은 것이라면 다 피의자신문조서이다.

증인을 검사가 불러다 번복시킨 사건 [대판2012도13665]

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공판준비 또는 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.

전문증거인 것

항상 증거능력 있는 서류가 아니고, 피고 측이 증거의 사용에 동의하지 않았으므로 증거를 채택할 수가 없는데, 버리기에는 너무 아까운 증거라면 그 성립의 진정을 증명하여야 한다.

요진술자의 진술 불능

• 제314조(증거능력에 대한 예외)
  제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

312조(피고측의 인정으로 증거능력이 발생하는 것), 313조(전문서류)의 요건을 갖추지 못했는데 요진술자가 진술하지 못하는 상태에 있어 원진술과 같은 가치의 증거를 구하는 것이 불가능하다면 전문증거라도 써야 할 상황이라고 할 수 있으므로, '특신상태'의 인정을 더한다면 증거능력을 부여할 수 있다. 요진술자의 진술불능여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다.

• 314조의 적용범위
  • 검사작성의 공동피의자에 대한 피신조서
  • 찰관작성의 공동피의자에 대한 피신조서
  • 진술조서와 진술서
  • 수사기관 작성의 검증조서와 실황조사서
  • 외국수사기관 작성의 조서나 서류
• 피고인 자신의 진술이 기재된 서류는 여기에 들지 않는다. 피고인은 공판기일에 출석해있기 때문이다.

전문진술

• 제316조(전문의 진술)
  ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
  ② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

요약
1. 피고인의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'를 요한다.
2. 참고인/증인의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'+원진술자가 진술하러 오지 못할 사유를 요한다.

[대판2008도6985]

❝ 원진술자가 법정에 출석하여 증언한 이상 그를 수사한 자의 증언은 증거능력 없다.

공소제기 전에 수사 단계에서 피고인 아닌 자(즉, 참고인)를 조사한 검찰수사관의 증언이 유효하려면 원진술자가 법정에 출석하지 못할 사정이 있어야 한다.

전문서류 등

• 제313조(진술서등)
  ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
  ② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
  ③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.

요약
0. 본증을 담은 문자ㆍ사진ㆍ영상 등은 각기 전문서류의 일종이다.
1. 전문서류는 본증을 만든 자가 자기가 만든 것이 맞다고 해야 증거가 된다. 여기서 본증이 피고인의 진술이라면, 작성자가 진정성립을 증명하고 특신상태까지 충족해야 한다.
2. 전문서류 본증의 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우, 디지털포렌식 등으로 성립의 진정을 증명하여 증거로 할 수 있다. 여기서 그 작성자가 참고인/증인이라면 피고측이 반대신문의 기회를 받았어야 한다.
3. 감정에 관한 서류도 전문서류의 일종이다. 감정인을 법원에 불러내는 것은 쉬우므로 큰 문제는 아니다.

전문'서류'라고는 하지만, 전문이 담긴 물건이나 전자정보 일체가 여기에 든다.

• 모니터에 표시된 화면을 카메라로 찍은 것은 313조에 해당한다. 원본증거를 제출할 수 없음이 인정되고 조작되지 않았다는 것이 증명되어야 한다.
• 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313조에 해당한다. 녹음은 정식 수사절차에 들지 않기 때문이다.
  • 진술 그대로 녹음했다는 것이 증명되어야 하고, 원본이거나, 사본이라면 원본 내용 그대로 복사되었다는 것이 입증되어야 하고, '특신상태'를 요한다.
• 일반인이 참고인/증인과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313-1의 진술내용 그대로라는 점이 인정되어야 한다. (특신x)

영상에 같이 찍힌 메모 [대판2009도11575]

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성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 따라 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되었다. 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있다고 하였다.