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증인, 국선변호인, 공소장변경, 감정, 상소, 재심 | |||
증거 ▶ | 전문증거, 위법수집증거 | 상소 ▶ | 항소, 상고 / 즉시항고, 재항고 |
특별절차 ▶ | 약식명령, 즉결심판, 간이공판절차, 국민참여재판 |
전문증거(傳聞證擧)란 '전해들은 증거'라는 뜻으로, 증거인데 공판정 안에서 판사가 보는 앞에서 성립한 것이 아닌 것을 말한다. 이러다보니 형사재판에서 증거능력을 다투는 증거들의 대부분이 사실상 전문증거이다. 진정하게 성립된 것이 입증되거나 피고인이 동의하면 증거능력을 부여받는다.
전문증거를 따지려면 먼저 증거가 위법하지 않아야 한다. 위법한 증거는 전문증거 여부를 따질 필요가 없다.
전문증거란?
- 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)
제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 타인의 진술이나 서면을 통하여 간접적으로 보고한 증거를 말한다.[주 1] '누가 그러는데 <본증의 내용>라 카더라'하는 증언 등이 바로 그것이다. 그 중간매체가 서면이면 전문서류, 타인의 진술이면 전문진술이라고 부른다.
전문증거를 일단 배제하고 볼 이유에 관하여는 여러 학설이 있지만, 가장 중요한 점으로는 증거의 성립이 법원 바깥에서 이루어져 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점을 꼽는다. 이것의 증거능력이 인정되려면 인용된 자가 그런 말을 했다는 사실이 엄격한 증명에 의해 증명되어야 한다. 때문에 법령에 자주 등장하는 '내용의 인정'이라는 서술은 진술한 내용과 조서의 기재내용이 같다는 뜻이 아니라, 진술한 내용이 실제사실대로라는 뜻이다.
전문진술의 재전문진술/재전문서류는 신빙성이 매우 낮아지므로, 오로지 피고측의 증거동의로만 증거능력을 받는다. 전문진술을 담은 전문서류라면 피고측의 증거동의 말고는 외전문서류의 인정 조건을 충족하고 전문진술의 '특신상태'와 원진술자가 진술하러 오지 못하기까지 해야 한다.
- "특히 신용할 만한 정황"
일명 '특신상태'. 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고, 그 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있으며, 이에 대한 증명은 그럴 개연성이 있는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르는 것을 말한다.
전문증거가 아닌 것
존재 자체가 요증사실
원진술의 내용이 아니라 그 존재 자체가 요증사실이면 전문증거를 따지지 않고 증거능력 있다. 다만 이것을 원진술 내용의 진실성을 증명하는 데에 쓴다면 다시 전문법칙을 통과해야 한다. 즉, 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 내용의 존재여부에 관하여는 전문법칙을 따지지 않는다. 밝혀야 할 것이 내용이냐 존재냐가 문제인 것이다.
법관의 조서
- 제311조(법원 또는 법관의 조서)
공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.
당해 사건에서 법원 또는 법관이 작성한 공판조서·검증조서·수임판사작성조서는 무조건 증거능력 있다.
다른 사건의 공판조서는 311조에 해당하지 않지만[1], 315조 소정의 '특신상태' 문서로 인정되어 결국 증거능력 있다. 다른 재판정에서 만들어졌더라도 동료 법관이 틀린 내용을 쓸 리는 없다는 논리이다.
전문법칙의 예외
전문법칙을 기계적으로 적용하여 전문증거의 증거능력을 완전히 배제하는 것은 실체진실의 발견을 저해하고 재판의 지연을 초래할 염려가 있으므로, 전문증거라도 일정한 요건하에 그 증거능력을 부여할 필요성이 인정된다. 그 요건이란 신용성의 정황적 보장('특히 신빙할 수 있는 상태'), 원진술과 같은 가치의 증거를 확보할 수 없는 상황에서의 필요성이 그것이다.
항상 증거능력 있는 서류
- 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)
다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
전문의 형식이되 '당연히 증거능력 있는 서류'는 따로 증거능력을 따지지 않는다. 전문증거이지만 따져볼 필요 없이 신용도가 높다고 인정되는 문서들이다.
- 사법경찰관이 만든 수사보고서 자체는 증거능력이 있으나, 거기에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우 검증결과를 기재한 조서라고 할 수 없고 증거능력 없다. 애초에 검증조서가 아니라 수사의 경위와 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하기 때문이다.
전문증거인 것
수사과정에서 작성된 것
- 제312조(검사 또는 사법경찰관의[주 2] 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
②삭제[주 3]
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
- 요약
- 피의자신문조서: 적법해야 하고 피고측이 그 내용을 인정해야 증거능력 있다.[주 4][주 5]
- 참고인조서: 적법함+원진술자[주 6] 또는 다른 객관적 방법의 증명+피고인의 반대신문 기회가 있었음+'특신상태'가 증명되어야 증거능력 있다.
- 수사과정의 진술서: 참고인(피해자)이 작성했으면 참고인조서와 같고, 피의자가 작성했으면 피의자신문조서와 같다.
- 검증조서: 적법해야 하고, 실질적·형식적(날인 등) 진정성립이 인정되어야 한다.
진술서란 자기가 스스로 뭔가 적은 것이다. 핸드폰 문자, 전자기록 등 다 인정된다. 조서 역시 형식이 어떠하든 피의자가 뭔가 써놓은 것이라면 다 피의자신문조서이다. 또한 전문증거를 따질 증거는 원래 위법수집증거여서는 안 되지만, 여기서 따질 조서는 위법수집증거가 되지는 않을 사소한 위법도 있어서는 안 된다.
조서의 일부를 발췌한 초본도 증거능력 있다.
공동피고인의 진술을 기재한 조서
- 공범인 경우
공판정에서 공범인 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의가 없더라도 그 증거능력이 인정된다.[3] 즉, 공범의 한 쪽이 자백하면 그것으로 다른 공범의 범죄사실을 인정할 수 있다. - 공범이 아닌 경우
별개의 범죄사실로 병합심리중인 공동피고인은 다른 공동피고인에 관하여는 증인의 지위에 있다. 여기서 선서 없이 증언하면 다른 피고인에 대해 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.[4]
전문서류 등
법원이나 수사기관에서 작성되지 않은 거의 대부분의 서류는 여기에 든다. 또한 전문'서류'라고는 하지만, 전문이 담긴 물건이나 전자정보 일체가 여기에 든다.
- 제313조(진술서등)
① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.
- 요약
- 전문서류는 작성자가 성립의 진정을 증명하는 것만으로 증거가 된다.
단, 여기서 본증이 피고인의 진술이라면, 거기에 더해 '특신상태'까지 충족해야 한다. - 전문서류 본증의 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우, 디지털포렌식 등으로 성립의 진정을 증명하여 증거로 할 수 있다. 여기서 그 작성자가 참고인/증인이라면 피고측이 반대신문의 기회를 받았어야 한다.
- 감정서는 1항과 2항을 준용한다. 감정인을 법원에 불러내는 것은 쉬우므로 큰 문제는 아니다.
- 모니터에 표시된 화면을 카메라로 찍은 것은 313조에 해당한다. 원본증거를 제출할 수 없음이 인정되고 조작되지 않았다는 것이 증명되어야 한다.
- 수사기관이 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313조에 해당한다. 녹음은 정식 수사절차에 들지 않기 때문이다.
- 진술 그대로 녹음했다는 것이 증명되어야 하고, 원본이거나, 사본이라면 원본 내용 그대로 복사되었다는 것이 입증되어야 하고, '특신상태'를 요한다.
- 일반인이 참고인/증인과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 313조 1항이 적용된다. 피고인 상대가 아니므로 '특신상태'는 따로 증명하지 않아도 된다.
- 진술거부권 행사여부에 의한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않거나 그 부분에 기명날인 또는 서명이 없다면 증거능력 없다.[9]
- 정당한 사유 없이 변호인을 쫓아내놓고 피의자신문조서를 썼다면 위법수집증거로 증거능력 없다.[10]
요진술자의 진술 불능
312조(수사기관의 조서), 313조(전문서류)의 요건을 갖추지 못한 전문증거는 버려지게 된다. 그런데 요진술자가 진술하지 못하는 상태에 있어 원진술과 같은 가치의 증거를 구하는 것이 불가한 상황이라면, 전문증거라도 써야 할 상황이라고 할 수 있으므로 '특신상태'의 인정을 더하여 증거능력을 부여할 수 있도록 하고 있다. 요진술자의 진술불능여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다.
- 제314조(증거능력에 대한 예외)
제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
- 314조의 적용범위
- 검사작성의 공동피의자에 대한 피신조서
- 찰관작성의 공동피의자에 대한 피신조서
- 진술조서와 진술서
- 수사기관 작성의 검증조서와 실황조사서
- 외국수사기관 작성의 조서나 서류
- 피고인 자신의 진술이 기재된 서류는 여기에 들지 않는다. 피고인은 공판기일에 출석해있기 때문이다.
전문진술
- 제316조(전문의 진술)
① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
요약 1. 피고인의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'를 요한다. 2. 참고인/증인의 진술이 본증인 전문증거는 '특신상태'+원진술자가 진술하러 오지 못할 사유를 요한다.
>> 피신조서가 부정되면 피신조서 내용도 부정?
>> 07년도 개정 : 316-1) 조사자증언제도 신설. 내용의 증거능력을 빼낼 수 있다
경찰관이 와서 진정을 증언하면(구라칠 리가 없으므로) 증거능력 있다(*조사자증언제도)
>> 수사를 맡은 경찰관이나 수사를 지켜본 증인이 피신조서를 진정하다고 증언하면 316-1의 특신상태를 갖추면 증거능력이 인정된다.
공범에 대한 사경작성 피신조서의 본범에 대한 효과? 312-4보다 더 엄격한 312-3의 요건을 쓴다.(적, 내) 이 때는 그 범인이 내용을 인정해야 한다. 항상 증거능력 있는 서류가 아니고, 피고 측이 증거의 사용에 동의하지 않았으므로 증거를 채택할 수가 없는데, 버리기에는 너무 아까운 증거라면 그 성립의 진정을 증명하여야 한다.
부연 설명
- ↑ 경험자 본인이 직접 법원에 진술한 것을 원본증거 또는 본래증거라고 한다.
- ↑ 구법은 둘의 조항이 따로 있었으나, 개정으로 같이 묶였다.
- ↑ 2020. 2. 4. 삭제 전 내용: 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행사여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
- ↑ 여기서 '내용의 인정'이란 조서의 내용이 피의자로서 진술했던 바와 같이 기록되어 있고 그것이 사실관계와 맞다고 인정하는 것을 말한다.(대판2010도5040)
- ↑ 구법에서는 사법경찰관의 피의자신문조서와 검사의 피의자신문조서의 요건이 달랐으나, 2020년 개정, 22년 시행 신법에서는 검사 작성의 피의자신문조서의 요건이 사법경찰관의 것과 같도록 바뀐 것이다.
- ↑ 원 진술자의 내용의 인정이 피의자신문조서와 달리 '진술내용과 기재내용이 같다' 정도로 인정된다. 즉 피의자신문조서보다는 이것의 진정성립 요건이 너그럽다.